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1、1把握“法治”的含义要准确与张春生、 阿喜同志商榷1998 年第 5 期(中国法学刊载了张春生、阿喜二位同志的文章“准确把握法治的含义”。二位作者在文中阐述了自己对“法治”含义的一些新见解，其中不乏给人以启迪之处。但我同时认为，其中也有一些观点不仅没能准确把握“法治”的含义，反到对于我们准确理解“法治”的含义可能会产生歧义。现将不同的看法表述如下。 一、应如何看待现代法治的起源? 对于现代法治起源，两位作者在文中是这样论述的:“现代法治是在现代民主制度发展和建立以后，通过对古典法治改造而发展起来的一种崭新的法治。 ”所谓“古典法治是个人或少数人意志的制度化、法律化，是个人或少数人实行专制统治的
2、形式和途径”。从时间上来讲，这种古典法治即使在奴隶社会、封建社会等专制时代仍然存在;从地域上讲，这种古典法治遍存于东方和西方。 我认为二位作者对现代法治起源的这种阐述是欠妥当的。事实上，在古代，无论是中国还是古希腊，均没有法治的实践，只有法治的理论和思想。并且这种法治的理论和思想在古代中国和古希腊有很大的不同。在中国古代，绝大多数思想家均认为皇权应凌驾于法权之上，法律只不过是维护皇权的一种手段。因为“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣。 ”法律自然也不例外。司马谈在(论六家要旨中明确说道:“阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也”。法家的集中代表人物韩非的法、术、势理论更是强调法律应当体
3、现君主个人的意志，应当成为君主治国的工具。而在古希腊，一些著名思想家，如柏拉图、亚里士多德等则强调法治的核心是法律的权威性和法应当是“良法”。如柏拉图在其晚年的著作法律篇中明确说道:2“不是根据全国的利益而只是根据部分人的利益而制定的法律不是真正的法律。 ”“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将像野蛮的兽类一样。 ”他还说:“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭;一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。 ” 因此，用现代法治是对古典法治改造而来这一结论来说明现代法治的起源，无疑很不科学。其一，这一命题是模糊的，
4、因为它没有说清楚现代法治到底是源于古代中国还是古代西方?而正如上面所说的，这两者之间又有很大的不同。不可以这样模糊地说明。其二，它更是错误的，因为古代没有法治的实践，比如，我们现在所要实行的“法治”同中国古代君主的“以法治国”是根本对立的。因此现代法治也就不可能源于所谓的“古典法治”。 其实，关于现代法治起源这个问题，在任何一本法学基础理论教科书上都介绍的十分清楚，那便是:近代启蒙学者所创立的法治理论(后用于资本主义的政治实践)直接起源于古希腊的法治思想。而中国的现代法治思想又是十九世纪中叶从西方传入的，康有为、梁起超等知识分子对传播这一思想作出了十分重要的贡献。这在法学界已是不争的事实。 二
5、、应如何看待现代法治的本质? 关于现代法治的本质，二位作者是这样说明的:“现代法治是民主的制度化、法律化，是人民当家作主的形式和途径。 ”“法治中的法必须是通过民主制定的法，是反映多数人意志而不是少数人意志的法，这是现代法治的本质。 ”现代法治的本质的确是民主的制度化、法律化，现代法治的“法”也的确要反映多数人的意志。但是这样揭示现代法治的本质并不全面，法治本质最重要的地方并没有被表述出来。 那么，现代法治最本质的含义应该是什么呢?我认为应该是“法律至上”的基本3要求。亚里士多德说过，法治的基本含义之一就是“已制定的法律要获得普遍的服从”，对创立近、现代法治理论作出重大贡献的洛克说道:“法律一
6、经制定，任何人也不能凭借他自己的权威逃避法律的制裁;也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。 ”卢梭也说道:“统治者是法律的臣仆，他的全部权力都建立于法律之上。 ，今天我们进行社会主义的法治建设，其内涵固然同资本主义的法治有所不同。但强调法律的权威性，强调“法律至上”的基本原则是不能摈弃的。否则，我们在理解法治的含义时就会极易走上歧途，犯工具主义“法治观”的错误。 事实上，二位作者在揭示法治的本质时也的确犯了这样的错误。例如，二位作者说道:“法治，作为一种治国方略，不管是民主社会，还是专制社会，都可以使用。因而在民主被中断的漫长时期，法治却仍然得以生存，虽然间
7、或遭受破坏，但还是能够较快得到恢复。 ”这里显然是将“法治”视为是工具。工具主义的“法治观”之所以是错误的，原因在于它同法治本身所必然要求的“法律至上”原则是有内在冲突的。试想，倘若将法律视为是治国的一种工具，那又如何能树立法律的权威性呢?不树立法律的权威性，又如何能克服现实生活中存在的种种权大于法、人大于法、以言代法等现象呢?单靠法是“良法”、是“反映多数人意志之法”就可以了吗?党的十一届三中全会在总结我国“文革”的经验教训后，在公报中曾郑重宣布:“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威性，不允许任何有有超越法律之上的特权
8、。 ” 当然，强调“法律至上”是法治的本质内涵，并不是说不强调法治之法”，是多数人之“法”，应是“良法”。我认为，这两个方面都是现代法治的本质属性，缺一不可。从建设社会主义法治国家的实际来看，第一个方面是前提，也就是说，倘若我4们的“法”不是反映大多数人民意志的法律，则就不是在搞社会主义法治;第二个方面是保障，也就是说，役有“法律至上”的原则，即使有再好的法律也只是会徒有其表，建设社会主义法治国家也就不可能成为现实。 三、法治可否看成一种“实践”或.传统， ? 二位作者在文中还得出这样的命题:“法治是一种不断发展的历史过程，是一种实践，是一种传统。 ”我认为，将法治看成是一种“实践”或一种“传
9、统”是不正确的。原因是: 第一，法治作为一种治国的原则或体系，有其内在的要求。这些要求有些同志也将他们概括成为法治的基本原则。如人民主权原则、基本人权原则等等。这些原则实际上构成了现代法治理论的基石。不遵循这些原则或要求的法治不是真正意义上的法治。而若将法治说成是一种实践，这些原则的重要性就无法体现出来，甚至会被人们忽略。故我们可以说，法治建设是一个实践过程;但不可以说法治本身就是一种实践过程。 第二，法治更不能理解为一种“传统”。因为在前面我们已说明，现代法治起源于古希腊的法治思想。无论是古代中国，抑或希腊，严格来讲，都不能说有法治的实践。尤其是中国古代社会，更不能说有法治的实践。因此说中国
10、当今的法治实践是“传统”或“传统”的延伸，则无异于是“无源之水”。我知道，两位作者强调法治是一种“实践”和一种“传统”，是为了说明这样两个问题:一是我们在进行法治建设过程中不能犯急躁冒进的错误，不能不顾中国的实际去“大跃进”;二是在进行法治建设过程中，不能搞全盘西化，将中国传统法文化中有用的东西也抛弃掉。这当然是十分正确的。但是据此而得出法治本身就是一种“实践”、 “传统”则是不能成立的。 四、应如何看待道德在法治建设中的作用? 二位作者在文中写道:“法律是一种外在的行为规则，是外在的要求人必须遵守5的东西。而道德是人的是非观，是一种内在的行为规则，只有将法律都变成人人自觉遵守的道德的一部分，
11、而不是将道德都变成法律的一部分，我们才可以说已经离法治社会不远了。 ”法治和道德之间的关系是一个复杂的问题，作者这样来概述显然是不妥当的。 首先，这过于夸大了道德在法治建设中的作用。给人的感觉就是只要有道德，就无所谓要有什么法律。但一个无可争辩的事实是，人性是有缺陷的。不可能所有的人，也不可能一个人在所有的时候，其道德都是十分高尚的。即使存在，也不会具有普遍性。尤其是在当前的物质生活条件下。如此看来，仅有道德，没有法律肯定是不行的。其次，这样表述更将道德和法律混成了一团。而实际是，道德和法律属于不同的范畴，分别有各自不同的调整范围和调整方式。我们不可以奢望能“将法律都变成人人自觉遵守的道德的一部分”。作者所引述的孟子的话中不是也说“徒善不足以为政”吗? 在法治建设的实践中，法律必须要靠道德力量来支持，没有道德，法律就不可能很好的发挥作用，这是无庸质疑的。但是、这决不是意味着将法律变成道德的一部分后，法治社会就建成了。它是在告诉我们，在法治社会，人们必须要形成敬仰法律、信守法律的道德习惯。 注释： 柏拉图:法律篇)，转引自何勒华:(西方法学史，中国政 法大学出版社，1996 年版，第 17 页。洛克:政府论下篇.商务印书馆 1981 年版，第 59 页。 卢梭:论政治经济学.转引北大编西方法律思想史.北京大学出版社.1983 年版.248 页。
