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1、1行政确认诉讼研究一、 行政确认诉讼概说（一）行政确认诉讼之界定行政确认诉讼，是作为原告的行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的行政行为无效、违法以及行政法律关系存在与否的一种诉讼形式。确认诉讼的目的，在于通过法院判决确认行政职权行为违法，或者某一行政法律关系的现实状况，以此促使行政机关自我纠正违法的状态，积极、迅速地处理行政事务，避免因此发生行政争议，保障相对人权益。被确认的对象十分广泛，从行政行为到行政事实行为，从行政法律关系到影响法律关系的原因，皆能够成为确认之标的。与传统撤销之诉相比，确认之诉是 20 世纪行政审判制度深入发展的产儿。i行政国兴起，国家行政权不再仅仅充当“守夜人”的角
2、色，行政的触角伸向国家、人民生活的每一个角落，形同保姆。ii服务理念的传播，行政给国民提供生存照顾，从摇篮到坟墓。iii与之相随，行政权力行使的手段、方式呈现出多样化、复杂化的趋势。不仅有直接影响公民权利义务的行政行为，也有间接给公民权利义务造成影响的准行政行为、事实行为、行政合同、行政计划、行政指导等行政手段。iv此类不以意思表示为形式，不直接产生法律效果，但会给相对人权利带来一定影响的行政职权活动，仅以事实形式存在。面临这一现象，传统的、旨在消除法律效力的撤销之诉已不能满足公民权利保障的司法实践需求。确认之诉不以改变或者撤销既存法律效果为目的，而在于通过澄清、确认对业已存在却处于争议状态的
3、事实，以解决纷争。透过确认之诉，法院对准行政行为、事实行为等新型行政手段2的合法与否予以确认，使争议的状态平息，防止纠纷的恶化或者再次发生，以保障相对人权利。与行政撤销之诉、给付之诉相比，确认之诉的特征主要有：第一、诉的利益必要性，即存在诉的利益是提起确认之诉的必要条件之一。诉的利益是原告谋求判决时对诉讼标的的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益面临危险和不安时，为了除去这些危险和不安而诉诸于法院的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。
4、v法律并未规定提起撤销之诉、给付之诉时，原告需存在诉的利益，却在确认之诉的适用要件中明确规定此条件。例如，台湾地区行政诉讼法规定提起确认之诉，必需有即受确认判决之法律上利益。有此特别要求的因由是，一般来说，在给付之诉与撤销之诉中，诉的利益在本质上与称为请求权的实体利益属于同种性质，并处于同一水平，其实就是已经穿上请求权的外衣融汇到实体法里。比如，在给付诉讼中，原告主张诉权的要件就是请求权的要件，假定必须以某种定型事实作为诉的利益的要件，那么诉的利益要素也涵盖在所主张的事件之中。但是，在确认之诉中将诉的利益作这样的处理却常常感到困难。这就是为什么给付之诉和撤销之诉中诉的利益并不成为问题，而在确认
5、诉讼就不得不考虑诉的利益的原因之一。vi另外， “确认诉讼不具有创设、变更或撤销之法律效果，其原意亦不在于强制执行之实施，仅系在确认当事人之间法律关系之争议状况。 ”vii于是，成为行政确认之诉的对象范围广泛，如不受诉的利益限制，难以避免诉权被滥用，而在撤销之诉、3给付之诉中，此类问题则不会出现。由于从原理上说确认之诉的对象是无限制的，因此，某人可以将现实中任何一人作为被告来提起诸如“要求确认自己养的猫业已死亡”这样的诉讼，但如此一来，就会产生以下两个问题，第一，对于这种起诉法院是否有受理并作出本案判决的必要？第二，通过本案的判决使怎样的纠纷获得解决？为了排斥这种无意义的确认之诉就必须设置确认
6、之诉利益这一要件。viii总而言之，只有当原告的权利或法律上地位现实地处于不安之状态，而且作为消除这种不安的方法的在原被告之间对作为该诉讼标的之权利或法律关系存在与否作出判决对于纠纷的解决而言是有效且适合时，法律才认可确认利益。ix在德国与我国台湾地区，有些学者认为，确认诉讼中，原告适格与诉的利益是同一问题的两个方面，两者具备其一即可。x第二、补充性，或称“从属性”、 “次要性”，即只有在撤销之诉、给付之诉不得提起时，确认之诉才是适当的，确认之诉是对它们的补充。 “仅当原告不能或者未能通过某个其他诉讼类型，在相同范围内并以相同效力实现其法律保护时，确认之诉才是适当的。 ”“一个具体行政行为尚未
7、出现或者较之采用任何其他诉讼种类，通过确认之诉能够更加深入、清楚、持久地揭示法律关系，确认之诉才适当。 ”xi与撤销之诉、给付之诉相比，确认之诉的目的仅在于对既存法律关系、法律地位或无效行政行为予以确认，在于预防因法律关系不明确可能引发的行政争议。并不能消除业已造成的危害，也不可能判令被告履行某种义务，根本不能满足原告实体法上的诉求。如果原告有实体法上请求且能利用撤销之诉、给付之诉获得救济，不能提起确认之诉。仅仅当两类诉讼都不能适用时，提起确认之诉才是恰当的。当然，这并不意味着，原告在提起确认之诉之前，必须先经过撤销之诉或给付之诉。公民、法人或者其他组织认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，诉
8、诸法院，请求保4护，原告起诉的目的在于借助司法权创设、变更或撤销业已存在的法律效果，或请求司法权强制行政主体履行某种义务。可确认之诉的胜诉效果却是对争议法律关系存在与否的宣示，是对既存法律关系的承认，并非对原有法律效果产生任何影响。 “依民事诉讼程序所确定之私权关系，多由契约或事实行为而发生，行政诉讼所涉及之公法上权利义务关系则多因行政处分创设、变更或消灭，其由公法契约或行政事实行为而生可谓例外，基于上述之差异，凡公法上法关系之存否或公法上有无给付义务，以行政处分之合法性为前提者，即不得迳行向行政法院提请确认诉讼或给付诉讼，须先行排除行政处分所生之法律效果或排除无效者，始得为之”。xii“德国
9、学者认为，确认判决是对一个法律关系的确认或者澄清一个有争议的法律状态，确认判决是一个宣告性、确认性和程序性的特殊类型，它对既存权利提供一种特别的保障，判决不能包括给付内容、不能用于满足原告实体法的要求。 ”xiii原告提起确认之诉，法院对其诉讼请求予以确认，并未满足原告实体上要求，如果原告欲达到实体上效果，只得再提出一个撤销或给付之诉，这样造成有限司法资源无端浪费。所以，各国皆规定只有当其他诉讼形式不能达到目的时，确认之诉才适当。第三、确认判决确认之诉的胜诉判决之特殊性。xiv这种特殊性体现在：首先，确认判决的宣告作用。确认判决仅能对现有法律上的状态予以确认、宣告，是对既有法律事实的澄清，不赋
10、予权利，不给予身份，也不课予义务。它真正的目的在于防患未然，在于对行政的法律约束和促使行政机关守法。xv确认判决是司法权通过判决对已存法律关系的肯定，不产生新的法律效果，不对既存的权利义务关系带来任何影响。行政确认之诉在于提供一种特别形式的权利保护， “是5一种诉讼法上的设置。其目的并不是满足原告的某种请求权，而只是在对于已经存在或特别的实质上的请求权提供一种特别形式的权利保护。 ”xvi不同于传统诉讼形式，希望借助司法权威影响已存在的法律状态。其次，确认判决之既判力的对世性。既判力是指终局判决一旦获得确定，该判决针对请求所作出的判决就成为规制双方当事人今后法律关系的规范，当双方当事人对同一事
11、项再度发生争执时，就不允许提出与此相矛盾的主张，而且当事人不能对该判断进行争议，法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断。简而言之，不允许对该判断再起争执的效力就是既判力。xvii既判力作用的范围包括主观和客观两方面。前者指既判力对哪些人产生拘束力，后者则是指判决书中哪些内容由约束力。确认判决不同与其他判决就在于前者，其他判决一般仅对案件的当事人和法院有拘束力，但确认判决对所有人都产生约束，具有对世性。xviii考虑到行政权涉及公共利益，行政判决所确认的权利或者法律关系不能必然阻止行政机关根据管理需要而进行相应调整。例如，行政机关为推动公务的需要，与某一相对人签定了行政合同，并由法院判决确认合法有
12、效。按照既判力原理，除非经合同双方当事人协商更改合同，任何当事人一方和法院都无权变更。但如果此时面临重大公共利益的需要，行政机关有权单方面变更或终止行政合同，法院也有权支持行政机关的变更行为。可见，行政诉讼中，判决的既判力不是绝对的，而具有相对性。xix再次，确认判决的不可（强制）执行性。与履行判决不同，确认判决仅对既存法律状况的澄清，不赋予权利，不课予义务，没有可以执行的内容，不能凭借司法强制力予以实现。透过司法权的宣示，一方面在于对争议的事实予以证明，防争讼于未然；另一方面在于借籍司法权监督行政职权形式，促使行政机关自觉改正违法6行为，提高依法行政水平。（二）行政确认诉讼的分类“在所有诉讼
13、种类中，确认之诉被认为是最棘手的。这种看法不无道理。原因之一，在于确认之诉旨在澄清各种迥然不同的问题或法律关系，从而确认之诉这一概念在此处也是以复数形式被适用的，也就是说，它名下亚类繁多。 ”xx“在确认之诉这一概念背后隐藏着许多不同的诉讼种类”，xxi换句话说就是，确认诉讼的确认对象繁杂多样，适用范围较广，给研究与适用带来很大难度。为了深刻、透彻地认识确认之诉，使确认之诉在实践中被有效运用，有必要将其分类作进一步整理。以被确认对象的性质为标准，可将行政确认之诉分为行政行为无效、违法确认之诉、其他行政职权行为违法确认之诉和行政法律关系存否确认之诉，这是最重要的一种分类方式，下文将详述。按诉讼请
14、求是肯定或否定某一事实，将确认之诉划分为积极确认之诉与消极确认之诉。所谓积极确认之诉，是指原告请求确认某一法律关系存在或其具备某一身份的诉讼形式，而消极确认之诉的诉讼请求则是确认被确认的对象违法、无效或者不存在。一般认为若干解释第 57 条第 1 款即是关于积极确认之诉的规定，更有人以为维持判决适用的案件，也是确认之诉的表现。xxii依起诉时原告的利益是否受实际受影响为标准，可以分为一般确认之诉xxiii与预防性确认之诉。对于一般确认之诉来讲，在提起诉讼之时，原告的利益已经遭受实际影响，或者说原告的合法权益被侵害早已发生。而防止权利将受不利影响，7于侵害可以预见却尚未发生之时，提出诉讼是预防性
15、诉讼的本质特征，这种确认之诉只要求不利之事实可以确信或者可以预见将来会出现。对于预防性确认之诉的适当性而言，法律关系必须已经足够具体，以至基于一个可以看清的事实情况，就可以预计会对原告产生消极后果。尤为严格的是，对于确认利益的要求，倘若预防性确认之诉针对的是一个行政机关，或者一个规范，通常情况下必须要求原告等候。也就是说，预防性确认的前提有二：其一，法律关系必须具体明确，不能是不可能或不大可能发生；其二，起诉之时，确认利益可以预见。1.行政行为无效确认之诉。大陆法系行政法上，尤其是德国、日本和奥地利等国，根据行政行为违法程度是否重大明显xxiv，将违法行政行为分为无效行政行为、一般违法的行政行
16、为。xxv行政行为无效是行政行为理论上的一个有特定涵义的概念，具体是指行政行为有重大明显的瑕疵，自始不发生法律效力的状态。例如， 德国联邦行政程序法第 44 条第 1 款规定：“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断具有绝对明显的瑕疵时，无效。 ”但在我国行政法上，行政行为无效却是一个外延特别广阔的概念，包括行政行为自始无效，也包括行政行为发生效果后因撤销、确认、变更、撤回或废止而失去法律效力，与之相对应的法律概念是行政行为的有效。xxvi该概念与大陆法系行政法的同一概念相差甚远。依行政行为公定力理论，行政行为一经作出，无论合法与否，未经有关机关和法院依法定程序予以撤销，得作合法有效的推定，任何人不得否认其效力。但公定力有相对性，并非绝对。xxvii这种重大明显违法的行政行为区别于一般违法行政行为，不具有行政行为的效力，不受合法推定，自始不发生其意思表示的法律效果，不产生法律效力。对于无效的行政行为，行政主体不能强制执行，如果强制，相对人可以抵御。xxviii8
