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1、1必要共同诉讼的理论误区与制度重构 （上）关键词: 当事人/必要共同诉讼/诉讼标的 内容提要: 我国现有的必要共同诉讼实质上是按大陆法系的固有必要共同诉讼理论设置的，它要求诉讼标的同一、共同诉讼人必须一同起诉或应诉，当事人方为适格。这种单一的必要共同诉讼形式，不仅影响到当事人诉权的行使和增加诉讼的成本，而且造成了我国必要共同诉讼的立法与司法、理论与实践的严重脱节。为了满足司法实践对必要共同诉讼形式多样化的要求，尽可能使纠纷得到一次性解决，我国民事诉讼法应当在原有固有必要共同诉讼的基础上，增设类似必要共同诉讼和因牵连关系而形成的必要共同诉讼两种形式。 引言 当事人和诉讼标的，构成民事诉讼的两大基
2、本要素，前者为主观要素，后者为客观要素。当事人理论与诉权理论、证明责任理论被认为是构成民事诉讼理论的三大基石，共同诉讼制度又是当事人制度中非常重要的内容。作为当事人制度中的一个重要组成部分，共同诉讼不仅自身运用频率很高，同时也是群体性诉讼和第三人参加之诉的基础。但是，对共同诉讼这一重要的制度，我国理论界的研究成果很少，有分量的成果就更少，以至于立法与司法、理论与实践的冲突和误区至今未被揭示出来，当然也就更谈不上解决。从理论上来看，我国学界已有的研究成果主要是主张借鉴大陆法系国家的做法，将必要共同诉讼分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼两类。由于我国现有的必要共同诉讼实质上是按大陆法系的固有必
3、要共同诉讼规则设置的，所以，其实质上是主张在我国民事诉讼法中增设大陆法2系国家的类似必要共同诉讼制度。应当说，从未来我国市场经济的发展来看，引进类似必要共同诉讼是必要的，但是，就当前我国司法实践中所遇到的问题来看，仅仅依照大陆法系固有必要共同诉讼和类似(非固有)必要共同诉讼两种形态来构造我国的必要共同诉讼制度，显然是不够的。实际上，我国法院作为必要共同诉讼处理的很多案件，既非法律规定的诉讼标的同一的必要共同诉讼，又非法律规定的诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼，而是不同种类的诉讼标的。但是基于案件当事人之间存在着事实上或者法律上的牵连性，从便于查清案件事实、正确分配责任、充分保护当事人实体利益和
4、程序利益，并从一次性解决纠纷的目的出发，却有着在一次诉讼程序中进行审理和作出裁判的必要。在上述情形下，由于没有建立相应的制度和程序规则，以至于不同的法院在处理具体案件时做法不一，产生了一定程度的混乱。但是总的来看，法院倾向于将具有上述情形的案件作为必要共同诉讼来处理。这种处理模式，说明法院不再局限于我国的必要共同诉讼制度，也摆脱了大陆法系必要共同诉讼制度的局限性，在处理具体案件时引进了英美法系共同诉讼制度的某些规则，从而在实际上形成了新的必要共同诉讼形态。此外，我国现行法律规定的必要共同诉讼案件中的大部分，即使在大陆法系国家和地区，也并非适用固有必要共同诉讼，有些国家和地区的法院甚至适用的是普
5、通共同诉讼(如按份共有、连带责任)。因此，从目前的现状来看，我国关于必要共同诉讼的理论、立法和实践之间存在着很大的冲突和误区。这些问题如不及时解决，必然会严重影响我国必要共同诉讼制度实施的效果和法院适用法律的统一性，减损民事诉讼法保护当事人诉权和一次性解决纠纷的价值目标。基于以上理由，笔者认为，有必要对我国现有的共同诉讼的理论和制度进行检讨与反思，并在对大陆法系和英美法系有关国家的必要共同诉讼制度进行考察、比较和借鉴的基础3上，重新构建我国必要共同诉讼的理论和制度。 一、我国必要共同诉讼之概观 必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出同一
6、判决的诉讼。所谓诉讼标的，是指双方当事人争议的，要求人民法院裁判的民事法律关系。当事人的诉讼标的是共同的，表明他们在民事权利、义务上具有共同的利害关系，必须一同起诉或应诉；同时也决定了这种诉讼是不可分之诉，人民法院必须合并审理，不能分案审理。如果人民法院在诉讼中发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时，应当依照民事诉讼法第119 条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；
7、既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。 根据共同诉讼中作为诉讼标的的共同的权利义务关系是原来就存在的，还是后来基于同一事实或法律上的原因才产生的，我国学理将必要共同诉讼分为以下两种类型：(一)共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利或义务。共同诉讼人对诉讼标的是否具有共同的权利或义务，是由实体法决定的。共同诉讼人之所以对诉讼标的有共同的权利或义务，是因为共同诉讼人之间存在共同关系。例如，对共有财产的争议所发生的诉讼是这类案件的典型。(二)共同诉讼人对诉讼标的的权利或义务，是基于同一事实或法律上的原因产生的。这是指共同诉讼人就作为
8、诉讼标的的实体4法律关系本来没有共同的权利或者义务关系，只是由于同一事实或法律上的原因，才产生了共同的权利或者义务。例如，甲、乙、丙三人共同对丁实施侵权行为，丁以甲、乙、丙三人为共同被告提起诉讼。甲、乙、丙三人本无共同义务，只是由于共同实施侵权行为这一事实，在法律上应负损害赔偿的连带责任，从而成为共同诉讼人。 根据最高法院适用民事诉讼法意见和担保法的规定，下列情形，当事人应作为必要的共同诉讼人参加诉讼：(一)个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。(二)在诉讼中，个体工商户以营业执
9、照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。(三)个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。(四)企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。(五)借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。(六)在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿
10、意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。(七)被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。(八)共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。(九)保证合同纠纷提起的诉讼。在担保法制定以前，按最高法院适用民事诉讼法意见，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主5张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。 担保法出台后，将保证分为一般保证和连带责任保证。一
11、般保证的保证人是在债务人不能履行债务时，才承担保证责任。因此，在一般保证的情况下，担保人不能和债务人在诉讼中作为共同诉讼人。只有当连带责任保证合同发生纠纷提起诉讼时，保证人和债务人才是共同诉讼人。1 144 必要共同诉讼除了原被告之间对立的外部关系外，在共同诉讼人内部还存在着相互关系。当共同诉讼人的意见一致时，自不发生什么问题。若共同诉讼人意见不一致，如何处理其内部关系呢？大陆法系国家和我国台湾的民事诉讼立法，在解决共同诉讼人的内部关系上，大都采用“有利说”的原则，就是说，共同诉讼人之一的行为，有利于全体的，对全体发生效力；不利于全体的，对全体不发生效力。我国民事诉讼法本着实事求是的原则，采取
12、共同诉讼人协商一致的原则，把共同诉讼人视为一个整体，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的就有效，不承认的就无效，而不论这种行为是对其他共同诉讼人有利还是不利。 以上理论和制度，根本无法应对司法实践的需要，因此，我国必要共同诉讼的立法与司法、理论与实践的严重脱节也就成为一种必然。 二、德、日、我国台湾地区和美国必要共同诉讼制度之考察 (一)德日和我国台湾地区的必要共同诉讼制度 1. 必要共同诉讼的分类。早期罗马法禁止共同诉讼制度，至德国普通法时代才例6外承认共同诉讼。但当时所承认的共同诉讼，仅限于全体多数人必须共同进行诉讼才具有当事人适格的固有必要共同诉讼一种。后来，由于允许必要共同诉讼范围
13、的扩大，不以全体多数人共同进行诉讼为当事人适格的必要情形，也成为必要共同诉讼的一种形态。因此，最早出现的必要共同诉讼被称为固有必要共同诉讼或真正必要共同诉讼，而后来出现的第二种必要共同诉讼，被称为非固有必要共同诉讼或非真正必要共同诉讼。日本一直沿用此种分类，但将第二种必要共同诉讼译为类似必要共同诉讼。2 195 近年来，德国学者大都依 Fritz Baur 的提法，将固有必要共同诉讼改称为“因实体法原因的必要共同诉讼”，将非固有必要共同诉讼改称为“因诉讼法原因的必要共同诉讼”。两种共同诉讼的主要区别是，前者必须全体多数人共同进行诉讼而且对诉讼标的的裁判必须合一确定。后者不必全体多数人共同进行诉
14、讼，但诉讼标的的裁判效力必须对于进行诉讼的全体多数人合一确定。因此，德国学者对必要共同诉讼进行分类时，也有将前者称为“共同为诉讼追求之必要”，将后者称为“统一为确定之必要”。这样一来，必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别，就在于法院对诉讼标的所作出的裁判效力，有没有对全体共同诉讼人合一确定的必要。而固有必要共同诉讼与非固有必要共同诉讼两者间的区别，则在于前者必须以全体共同诉讼人共同进行诉讼为必要，后者不必全体共同诉讼人共同进行诉讼为必要。因此所谓必要共同诉讼的必要，在前一情形主要是指全体共同进行诉讼的必要，在后一情形主要是指裁判效力对多数人有合一确定的必要。2 195196 换言之，非固有必要共同
15、诉讼的复数当事人，在法律上各自都有独立实施诉讼的权能，但其中一人起诉或一人被诉时，法院所作的判决，对其他未参加诉讼的人也有同样效力。例如股份有限公司的多数股东为共同原告所提起的撤销股东会决议之诉，就7属于非固有必要共同诉讼。从大陆法系一些国家和地区的实践来看，固有必要共同诉讼的适用范围很小，对于我国大陆地区以固有必要共同诉讼的规则来处理的当事人之间存在连带责任的案件，这些国家和地区法院一般是参照非固有(类似)必要共同诉讼的规则来进行处理。 2. 区分普通共同诉讼与类似必要共同诉讼之必要。普通共同诉讼将复数的诉合并在一个诉讼程序，主要是为了程序上的便宜，各共同诉讼当事人间的诉讼关系，仍然各自独立
16、，不因合并而受到影响。共同诉讼人中一人的行为，或对方当事人对于共同诉讼中一人的行为，除法律另有规定外，其效力不及于其他共同诉讼人。但是在必要共同诉讼中，不论固有必要共同诉讼或非固有(类似)必要共同诉讼，法院对作为诉讼标的的法律关系的裁判，必须统一。为避免法院判决内容相抵触，法律专门规定了对必要共同诉讼人间的行为关系。规定各必要共同诉讼人间的行为互相一致的，不论该行为有利益于共同诉讼人或不利益于共同诉讼人，均应以其行为作为法院判决的基础。如果共同诉讼人的行为不相一致，则看共同诉讼人中一人的行为，是否对共同诉讼人有利，有利于共同诉讼人的，效力及于全体；其不利于共同诉讼人的，效力不及于全体。 3. 必要共同诉讼人之间的关系 必要共同诉讼，无论是固有必要共同诉讼还是非固有(类似)必要共同诉讼，法院对于各个共同诉讼人所作的裁判，应当内容相同，不能互相抵触。为避免裁判的抵触，保持诉讼进行的一致，对共同诉讼人之间的关系，一般是做如下处理： 第一，共同诉讼人中个别人的行为，对全体有利的，效力及于全体；不利的，对于8全体不发生效力。共同诉讼中个别人的行为是
