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1、1合同解除有无溯及力之争有待休矣 以意大利法为视角的再思考关键词: 解除；溯及力；意大利法 内容提要: 国内理论对合同解除的法律效果侧重于论证解除有无溯及力。但实际上，意大利等传统坚持溯及力原则的国家也正出现渐渐淡化溯及力概念本义的趋势。主导解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身，而是通过明确具体的返还制度，保护合同双方的利益平衡。 一、理论现状关于合同解除法律效果，我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 ”对该法条的具体适用，我国理论界主要围绕着解除有无溯及力进行讨论，并
2、形成两种针锋相对的观点：“直接效果说” 认为合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权1；“折衷说”则否认解除具有溯及力，并由此认为解除的法律效果为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务2。联系到对前述法条的具体适用上，引出的争议焦点问题为返还请求权的性质1以及“其他补救措施”的内涵等2。两种学说尽管对法条的理解方式不同，但似乎都认可解除后的结算和清算条款的继续存在，解除后双方返还请求权之间的同时履行抗辩权的适用，以及解除后守约方的损害赔偿请求权不受解除影响3。这一学说争议，似乎也是对国际层面的现代合同立法，尤
3、其是德国2新债法改革中解除制度相关内容的变更的一种本国回应3。如果说，通过上述争论，人们对解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原则层面的更深层次认识的话，同样也不可否认，正因为合同法第九十七条规定的过于原则，学者们的“解答”并不能完全消除理论和实务界对合同解除法律效果的种种“疑问”4。而这显然也不是对有无溯及力作出简单回答就可以解决的了。比较法的经验告诉我们，任何法律制度，在一定意义上说，都是历史沿革的产物。其沿革，也常常是内在事理逻辑的反映。脱离了特定法律体系环境的理论演绎，即使能够“自圆其说”，但最终也将丧失生命力。换句话说，如果我们只关注解除制度发展的历史“终点”，作出所谓有无溯及力的理论
4、判断和“创新”，多少就有些苍白无力之嫌。在这样的背景下，对支持溯及力说的传统国家意大利法的相关学习，了解其本国法中解除溯及力概念的历史沿革、具体适用，以及当前理论实践对他国和国际上无溯及力立法的回应，无疑都有着重要的研究价值。二、意大利法中合同解除及其法律效果规定的体系安排在对意大利法上合同解除效果相关问题进行具体分析之前，有必要对其合同解除制度的历史演变作一简要介绍。众所周知，古罗马法上对解除制度并没有原则性的规定。这不仅仅因为罗马法上3存在着“合同是法锁”的原则，还由于当时的交易方式的简单（主要是物的即时交易）以及对债权人（特别是买卖合同中的出卖人）的其他救济方式的存在，尤其是“所有权在交
5、付价金后才转移给买受人”的原则的存在，大大消化了对合同解除的救济方式的需要4。1865 年的意大利民法典第 1165 条在某种程度上照搬了法国民法典第 1184 条的内容，并规定：“双务合同中，一方在其债务不能得到满足的情况下，始终存在解除合同的条件。 ”但直到 1942 年新的意大利民法典问世，解除才作为一项基本制度被确立下来。现行意大利民法典第 1372 条第 1 款规定， “合同在当事人之间具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四编第二卷第五章中，继“合同无效”、 “可撤销”、 “可废除”之后，规定了对价给付合同法律关系解除的三种方式：不履行
6、解除（第 1453-1462 条）、事后不能的解除（第1463-1466 条）和过重负担解除（第 1467-1469 条）。此三种解除的共同点正是第1458 条对解除的效力的规定：“合同因不履行而解除在当事人之间具有溯及力，但持续履行或定期履行合同除外，对该类合同的解除效力不扩展到已经完成的给付。即使有明示约定，解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外。 ”通说认为，从对解除的规定局限于对价给付合同这一点上可以看出，解除制度的法律基础在于维持合同之债的功能牵连性（Sinallagma Funzionale) ,以确保合同当事人之间在合同履行过程中的平衡关系5。4三、如何
7、理解意大利法第 1458 条中“溯及力”的概念解除“溯及力”概念的产生，与人们对违约解除的认识是分不开的。正如前面指出，法国民法典以及随后制定的 1865 年意大利民法典中，立法者接受了违约可以作为双务合同的默示解除条件的理念。在此基础上，一旦符合解除条件，合同溯及既往地消灭也就不难理解了。尽管如此，意大利法上对合同解除具有溯及力的质疑从来没有中断过。而随着人们对“违约解除”和“附解除条件”这两个概念之间的本质区别的认识越来越清晰，这种质疑得以进一步升华。到了 1942 年意大利民法典制定时期，部分权威学者直接提出解除不应具有溯及力。因为不然的话，很难理解对（履行利益）的损害赔偿以及对第三人的
8、既得权利的保护6。意大利现行民法典显然放弃了“附默示解除条件说”。立法者认为，合同解除不再需要假借于对合同当事人（默示）意思的解释；在合同利益无法实现或极可能无法实现的情况下，法律应当直接对当事人从合同中脱离出来的利益进行保护。那么，在这种情况下，立法者为何规定解除在当事人之间仍然具有溯及力呢？1第 1458 条（以下如无特别说明，均指意大利民法典中的条文）规定的“溯及力”具有物权效力还是债权效力？根据第 1458 条规定，解除不得损害第三人取得的权利。学者普遍认为，这一规定是对解除对第三人的效力问题起到了定纷止争的作用，说明了解除不具有“绝对的溯及力”，而只是具有“相对的（也即当事人之间的）
9、溯及力”7。但在当事人之间，溯及力的概念又如何理解呢？5一种观点认为，解除后的溯及力具有“债权效力”，即一旦合同解除，取得给付的一方对完成给付的一方存在着返还的债务关系8；相反的观点则认为溯及力具有“物权效力”，即解除后，完成特定物给付的一方基于溯及力，直接回复对物的所有权9。以买卖合同因买受人违约而解除的情况为例，两种学说存在着根本的区别。依据第一种观点，出卖人和其他从买受方处取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出卖人先从买受方处取得物的所有权的话，这种所有权的取得即使不进行公示，同样可以对抗出卖人。因为，直到出卖人重新获得物的所有权为止，买受人依然是该物的所有权人。而基于后一种学说，
10、由于出卖人在合同解除时起就自动回复成为物的所有权人，同时基于第 1458 条第 2 款的规定，一旦对申请解除的诉讼请求进行了登记，就可以对抗第三人。那么，根据意大利民法典中登记制度的规定，除非第三人对于与买受人之间的买卖合同的登记早于出卖人申请解除的诉讼请求的登记，否则第三人只能通过善意取得制度寻求保护了10。同时，一旦承认溯及力具有“物权效力”，返还请求权人只要证明其是合同成立前标的物的所有权人的话，就可以直接行使物的返还请求权（azione dirivendicazione)。对此请求权的唯一限制正是第 1458 条第 2 款对第三人保护的规定11。第二种观点在意大利获得更多的支持，其理由
11、也很简单：根据合意主义的原则，合同一经成立，物的所有权原则上就实现了移转。如果承认溯及力的本意在于消除 “基于合同产生的法律效力”的话，那么，显然在意大利法的语境下，溯及力能消除的不仅是合同产生的债的效力，同样还包括其产生的物的效力。62第 1458 条规定的“溯及力”和第 2033 条及以下规定的非债清偿制度的关系。合同解除后，一旦当事人一方或者双方已经履行或者部分履行了给付，那么由此产生的返还义务的具体内容是什么呢？一旦实物返还无法实现或者特定物发生了移转的情况下，返还应该如何实现呢？债权人和债务人的返还请求权的性质和返还范围相同吗？与德国法的规定不同，意大利法上对合同解除后的返还义务并没
12、有专门的立法规定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少数观点认为，基于第 1458 条的规定，一旦合同解除，基于溯及力的规定，当事人双方都将回复到合同成立时的状况，所有已经完成的给付或部分给付都必须返还，还应该计算从给付之日起标的物产生的孳息或利息12。但通说认为，在合同解除后，基于溯及力，合同产生的财产移转失去法律上的原因，可以通过第 2033 条及以下规定的客观非债清偿制度要求返还（属于广义的不当得利请求权的范畴）。其理由有：探究立法者的意图可以发现，非债给付制度的设立以及对合同无效、撤销和解除后的返还没有专门进行规定说明了立法者希望对财产返还制度进行统一化、简单化的处理；一旦解除合同后，说
13、明当事人希望从合同关系中解脱出来。既然合同不复存在，当事人之间的返还关系就不是基于合同，而是基于法律的规定（非债清偿制度）；7第 1422 条（合同无效）和第 1463 条（事后不能的解除）中都明确提到了适用非债清偿制度，暗示了所有财产移转失去法律上的原因的情况下都可以适用这一制度；少数派支持的溯及力直接效力说不能解决返还不能，特别是标的物意外灭失后的风险承担问题5。需要补充的是，非债清偿的适用与意大利法中承认财产移转有因性原则是分不开的6。在溯及力的作用下，原来财产得以移转的原因也溯及地视为不复存在，“非债”给付的返还就成了必然。正因为上述体系化解释得出的结论，后说在现行司法实践中几乎得到一
14、致支持7。同时，在这种观点的影响下，意大利法上，解除之诉和非债清偿的返还之诉是互相独立的诉讼请求。如果当事人没有提出后者的话，法官不能直接判决返还8。不过，在民法典中同样也规定了一些例外情况，如第 1479 条中规定了关于他人之物的买卖合同解除后的返还，以及第 1493 条规定的物的瑕疵导致合同解除时的返还，此时显然不适用非债清偿制度来调整，在此不-一赘述。3补充：非债给付制度的具体内容。那么，意大利法上对非债清偿制度又是如何规定的呢？8非债清偿是指不存在债务而作出一定的给付。包括主观非债清偿和客观非债清偿。前者是指基于一种不存在或者不生效的债权进行的给付；后者是指错误地以为是自己的债务而履行
15、了他人的债务。需要提醒的是，意大利民法典中还在第2041 条和第 2042 条规定了不当得利之诉。但与德国法不同，不当得利之诉的规定在意大利法上属于封闭性、辅助性条文，旨在解决实践中出现的其他不能纳人非债给付制度解决的情况9。解除后的返还则属于客观非债清偿的适用范畴。具体内容上：对于孳息的返还问题，第 2033 条规定，不存在义务而作出的给付可以要求被返还。如果接受给付者是恶意的，还可以被要求返还从给付之日起的孳息和利息。如果接受给付者是善意的，则可以要求返还从提出诉求之日起的孳息和利息。对物的灭失、减损问题，同样需要区别接受给付者是善意的还是恶意的。根据第2037 条的规定，前者情况下，不管
16、是否是自身行为所致，其仅在获利范围内，承担物的灭失或减损的责任；后者情况下，如果物发生灭失的，即使是意外事件，其必须偿付物的价值，如果物仅仅遭到减损，则作出给付者可以选择要求返还与原物同等金额或者直接返还该物并就价值减少部分作出补偿。对于受领物的转让规定于第 2038 条：善意取得给付标的物的人，在知道负有返还义务之前将该物转让的，需返还取得的对价。尚未取得对价的，非债给付人取得转让人的权利。如果是无偿转让的情况，第三人在其得利范围内对非债给付人返9还；如果恶意转让或者在知道负有返还义务后转让获得物的人，负有实物返还或者相应价值补偿的义务。非债给付人可以请求转让行为获取的对价，或者通过直接的诉讼获得该对价。在无偿转让的情况下，如果向出让人请求成为徒劳，则受让人在得利范围内对非债给付人返还。实践中，对作为之债给付的返还问题，存在两种针锋相对的观点。一种认为可以提起非债清偿之诉13，一种认为是不当得利之诉14。这种分歧产生的原因在于传统法上的非债清偿之诉与特定物的返还密切联系在一起。但在实
