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1、1被误读的专利间接侵权规则以美国 法的变迁为线索关键词: 专利；间接侵权；共同侵权 内容提要: 专利间接侵权规则肇始于美国司法判例，旨在强化加害人责任，使受害人获得充分救济。作为帮助、教唆他人侵权的一种特定类型，专利间接侵权的构成要件、归责原则、救济程序及所发挥的功能均没有跳出民法共同侵权的一般原理。将知识产权制度纳入民法的体系化视野，不仅有助于节省立法成本，更有助于法官把握问题的本质，从而给出一个科学合理的判决。 问题得以解决，不是通过提供新的信息，而是通过安排我们早已知道的东西。维特根斯坦1专利间接侵权规则源自美国的早期判例，经过半个多世纪的曲折发展，才于1952 年美国修改专利法时成文化
2、，并进而影响到了其侵犯著作权、商标权的司法裁判。2继美国之后，德国、日本、韩国等国家相继在其专利法中加入了间接侵权规则。而自上世纪 90 年代以来，这一规则开始进入中国学者的视野，并成为之后中国每一次修订专利法的热点，甚至被认为是“最棘手的问题之一”。3概言之，对于专利间接侵权，研究者基本持两种截然相反的态度，即一方主张为充分保障专利权人的利益，中国应尽快将其成文化，4而另一方则加以否定。5两方最大的分歧在于：间接侵权是否可被现有法律体系所包容，抑或说是否需要创设独立的间接侵权规范。笔者认为，作为一种帮助、教唆他人侵犯专利权之情形，间接侵2权完全可以纳入民法共同侵权之一般原理加以解释和规制。主
3、张间接侵权有别于共同侵权，是对该规则的缘起及其功能的一种误读，更是割裂知识产权与民法体系的武断推论。本文旨在通过回溯专利间接侵权的制度演化，从中剥茧抽丝，探求其精髓，进而揭示它与共同侵权原理的契合之处。一、过错：间接侵权规则的灵魂“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷”。6正如霍姆斯所言，任何一个规范都有其历史的和社会的语境，把一个规范纳于特定的历史语境中，才可能了解其真意。专利间接侵权这一概念产生于一种特定场合，即在某些情形下，专利产品的各个组件之间相对独立，物理上可实现拆分，行为人为绕开专利产品之高价格，将从不同渠道获取的组件拼合起来，从而引发侵权。这些侵权人一般为数众多，专利权人追究他们的责
4、任，往往吃力不讨好，故转而起诉组件的生产者、销售者。然而，根据全面覆盖原则，被控侵权物必须体现专利产品在权利要求书中所记载的全部必要技术特征，或构成实质等同，如果权利要求书中的任一必要技术特征未包含于被控侵权物中，侵权即不成立。1871 年，美国康涅狄格州地区巡回法院的法官在审理 Wallace 案7时就面临这样的难题。此案中，专利产品是一个由灯头和灯罩组成的煤油灯。被告生产并销售与专利文件中描述实质相同的灯头，但因其并没有同时销售灯罩故不构成侵权。相反，是灯头的购买者将其与另外从玻璃店买来的灯罩加以组合才构成侵权。法官意识到，如果“制造和销售专利之中实质性零部件，以期规避法律的行为不被认定成
5、侵权，专利制度将毫无价值”。为此，法官援引古老的共同侵权原理判定被告与灯罩制造商为共同侵权人。8虽然没有直接的证据证明被告与灯罩制造商为实施侵权事先合谋，但法院指出，由于灯头只能与3灯罩配合使用才有价值，故从案件的性质来看，每一个灯头的销售都是对购买者的建议，即将灯头与灯罩组合起来。因此，被告生产和销售灯头的行为使其成为侵权的积极参与者。9如果说 Wallace 案是基于行为人的相互配合认定共同侵权之成立，那么 1878 年的 Bowker 案10中的被告则是因其作为侵权行为的协助者或教唆者而承担共同侵权责任。在此案中，专利产品是一种包含了发泡剂的气泡饮料。被告销售发泡剂，购买者则将这种发泡剂
6、与其他成分相调配以制作受专利保护的气泡饮料。相比Wallace 案中被告销售的灯头缺乏实质非侵权用途，Bowker 案中被告所销售的发泡剂明显有其他用途，故单就销售发泡剂而言，并不构成侵权。裁判法官认为，如果没有任何意图或对侵权不知情，不构成侵权。但如果明确、公然地承认制造及销售该产品是为了配合专利实施之目的，则不能免除其侵权责任。被告在广告中公开宣称此发泡剂可用于配制受专利保护的气泡饮料，这就说明，被告不仅知晓该专利的存在，还积极引诱购买者实施侵权，故应当承担侵权责任。11虽然这两起案件认定侵权的理由明显有别，但之后的许多案件却将其统一到间接侵权名下，即被告帮助他人实施侵权的意图既可从其销售
7、缺乏实质非侵权用途的专利关键组件中得出，也可从其通过广告或其他方式积极引诱购买者实施侵权的行为中得出。显然，无论是“实质非侵权用途”标准，还是“积极引诱”标准，都存在一定弹性。法官如果放宽尺度，专利权人就很容易借此将其专利权扩张到仅作为专利产品的原材料上，从而将原材料与专利产品捆绑销售，迫使用户购买。美国判例中的一些不当裁决助长了间接侵权适用范围的扩张，直至 1912 年的 Henry 案 12达到顶峰。在该案中，联邦最高法院的大法官 Lurton 认为，构成间接侵权的产品，不仅包括只用于实施该专利技术，除此之外别无他用的产品，还包括那些具有其他商业用4途的产品。该裁决意见遭到广泛质疑，并最终
8、被五年后的 Motion 案13推翻。在该案中，联邦最高法院的大法官 Clarke 认为，原告在出售 Amusement 公司的机器时所附加的“仅能与包含在第 12192 号专利中的电影胶片一起使用”的条件是无效的，因为“这样的胶片明显不是涉案专利的任何部分；专利权人试图在其专利届满后，在专利法之外对电影胶片的生产和使用创设一种垄断”。由此，美国法院开始对专利间接侵权的适用施加限制。在 1931 年的 Carbice 案14中，联邦最高法院创造了“专利权滥用”概念来阻止专利权人将其独占权扩张到法定范围之外。通过一系列司法裁判，法院迅速扩展了专利权滥用的适用范围以至于它几乎颠覆了整个间接侵权规则
9、。这导致了美国专利律师协会的极大不满，他们通过积极游说国会来确保其自身利益，并最终于 1952 年修改专利法时将间接侵权成文化。修订后的美国专利法第 271 条对间接侵权和专利权滥用都加以了规定，以协调两者的冲突。它将统一的间接侵权细分为两种类型：第 271 条(b)款 15对凡是积极引诱侵权的行为人施加了责任，这便覆盖了 Bowker 案之情形，即通过广告等方式，明确向购买者说明其产品可用于实施侵权；第 271 条（c）款16则从 Wallace案衍生而来，即如果销售的产品构成专利技术的实质部分，且无其他商业用途，则推定行为人具有侵权之故意。同时，(c) 款又明确规定如果销售普通物件或具有实
10、质非侵权用途之商品，则不构成侵权，这就为禁止专利权滥用留下了空间。而第271 条（d）款则又反过来规定了几种不应被视为专利权滥用的情形。17间接侵权的重心在于判断行为人是否具有为侵权提供便利条件的主观意图，而第 271 条（b）款与（c）款实则为这一要件两个互为补充之标准：当行为人未经允许出售专利产品的关键组件，且该组件没有实质非侵权用途时，则推定其“明知”专利的存在，且“明知”购买者将该产品用于实施侵权。但即使该产品具有实质非侵5权用途，也不能一概断定其没有侵权意图。如有其他事实证明行为人有积极引诱他人实施侵权之情形，则同样须承担侵权责任。当然，对于“积极引诱”之标准，第271 条（b）款并
11、没有加以明确，这就给法官留下了更大的解释空间。在 1990 年的Hewlett 案18中，联邦巡回上诉法院认为，构成专利法第 271 条（b）款中的“积极引诱”的先决条件是行为人“切实希望”侵权发生。由于被告只是想卖个好价钱，并不关心产品售出后是否构成侵权，故不构成侵权。19而在同年的 Manvill 案20中，联邦巡回上诉法院却又认为，没有证据证明被告公司主管“知道”或“应当知道”其行为会导致侵权。相反，由于事先收到律师提供的不会引发侵权的意见，因而说明他们并不知情。21可见，这两起案件中法院对于积极引诱，一个采用“希望”标准，一个采用 “知道”标准，程度有别。为消除分歧，联邦巡回上诉法院于
12、 2006 年的DSU 案22澄清了这一标准。在该案中，通过借用联邦最高法院在轰动一时的间接侵犯著作权案Grokster 案23)中的裁判意见，法院认为，对于积极引诱而言，仅证明加害人“知道”其行为后果是不够的，还必须证明其有“明确希望”促成直接侵权的意图。24在实践中，法院往往通过一些具体事实来判断被告是否具有这种“确定希望”，如销售产品时附带用法说明，告知如何利用其来制造专利产品或实施专利方法；设计专利产品，由他人制造该产品；为专利产品提供侵权担保或其他服务等。251984 年 11 月，美国国会针对 1972 年联邦最高法院在审理 Deepsouth 案26中出现的问题，对专利法进行了修
13、订，增加了第 271 条（f）款，27规定如果物件的组装在美国境内将构成侵权，即使这种组装尚在美国境外，也可追究美国境内的间接侵权人的责任，这就为专利权人提供了更强保护。1988 年 11 月，国会又在第271 条（d）款基础上补充规定了第（4）、 （5）项，28即增加了两种不构成专利权滥用6之情形，从而进一步拓展了间接侵权的适用范围。可见，美国专利间接侵权规则从判例到成文化，从名存实亡到死灰复燃，经历了一波三折的过程，这不仅深刻反映了美国国内各种利益集团借助法律相互博弈以及法院与国会之间相互制衡、妥协的特色，更充分显示了美国法官（特别是联邦上诉法院及最高法院的大法官）在私利与公益的冲突之间不
14、断寻求制度的精巧平衡的努力，而维系这一平衡的关键在于个案中对行为人主观意图的判断与解释。正如研究者所言，美国判例中每一次关于间接侵权理论的演进都是对行为人的“主观过错”如何认定的一种新尝试。29二、间接侵权“有别”于共同侵权？专利间接侵权之概念源于普通法中的共同侵权之原理，其核心在于判断行为人实施侵权的主观意图。但令人费解的是，国内很多学者为了强调间接侵权的重要性，有意无意地将其“独立”于共同侵权原理之外，甚至认为“对专利间接侵权规定的重点在于立法理论深度的突破”。30笔者罗列了学者们提出这一主张的各种理由，并力图一一加以辨析。一种观点认为，在间接侵权中，行为人提供实施专利技术的特定物品，为直
15、接侵权创造了条件。但是，直接侵权行为不一定实际发生。只要存在直接侵权发生的可能，即可认定间接侵权的成立。相反，共同侵权理论则要求必须有直接侵权的成立方可追究其侵权责任。31持这一观点的学者常举的例子即美国专利法第 271 条（f）款。根据该款规定，如果行为人在美国向境外提供用于制造专利产品的相关组件，且希望该部件在境外组装成专利产品则提供部件的行为应当被认定为间接侵权。32他们由此便得出结论：专利具有地域性，第三人在境外组装专利产品不构成侵权，但这不影响境内提供者承担间接侵权责任，可见间接侵权有独立化趋势。33这实际上是混淆了权利救济方式中的侵害防止7请求权与损害赔偿请求权。依据民法原理，专利
16、权作为一种民事权利，是一种支配权，凡支配权都有类似于物上请求权的支配力回复请求权，包括停止侵害请求权与侵害防止请求权。停止侵害请求权适用于实际损害发生之后，侵害防止请求权适用于支配权有遭受侵害之可能，但实际损害尚未发生之时，用于预防损害的发生。34如果有证据足以证明专利权有遭受侵害之可能，虽无确定的损害，专利权人也可获得救济，此时其所主张的即为侵害防止请求权，而非损害赔偿请求权。知识产权与其他民事权利的一个重要差别便是其对象具有非物质性，复制传播的成本很低，侵害行为一旦实施，往往造成难以估量的后果。为此，侵害防止请求权在知识产权领域显得格外重要。法律上赋予专利权人对许诺销售的控制以及在诉讼程序中特别规定的“诉前行为保全”均是侵害防止请求权的体现。因此，如果有充分证据证明境外所实施的行为一旦越境将产生难以控制的危害，则可由专利权人通过及时阻滞为即将引发之侵权提供帮助、创造条件的加害人的行为来避免或减少实际遭受的损失，这也正是第
