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1、1基于合道德性的合法性从康德到哈 贝马斯内容提要：哈贝马斯的法律合法化理论是通过“重构性进路”而间接捍卫合法化的规范性传统。康德“基于合道德性的合法性”论说将合法性建立在“同意”之上，但同卢梭不同的是：它通过实践理性的普遍性来确保全体人民一致同意的可能性。尽管康德主张“法律”（正当、正义或权利）优先于“伦理”（德性），但这两者均从属于其实践理性法则。哈贝马斯通过“实践理性多态论”的建构及其在法律领域的运用，消解了康德在道德与法律之间设定的等级结构。 主题词：重构性进路公意实践理性合道德性商谈 引论：合法性的规范性进路与哈贝马斯的“重构性进路” 在法律哲学中，直接以“法律的合法性（legitim
2、acy）或合法化（legitimation）”为主题的论说并不多见。但是，这并不意味着我们就不可以探究法律的合法化问题。一般而言， “即使在法律语境中，合法性也可以在经验和规范意义上使用。经验合法性表征的是人们对一般意义上的法律或法律规范的事实上的接受，而规范合法性则表征法律或法律规范的可接受性（acceptability）。 ”1从上述两个合法性向度中，我们可以获得如下启示：在法律哲学中，论者们对法律与道德关系（即著名的“分离命题”）的论说在一定意义上构成了法律合法化论说的背景甚至可以直接视为对法律合法化问题的论说。从逻辑上讲，实证论者更有可能坚持经验合法化的论说，即主张在法律与道德相分离的
3、前提下，悬置法律在规范上的可接受性，而探讨法律在事实上被接受的状态及其条件；而自然法论者则更倾向规范合法化的进路，即主张参照道德性标准探究法律在规范上的可接受性。 作为对合法化论题做出最具权威阐释的理论家之一，哈贝马斯不仅很早就指2出了合法化研究的这两种不同进路，而且立基于此开展自己的理论探究。早在1970 年代发表的现代国家的合法化问题一文中，他就明确提出了合法化研究的这两种进路，并明确提出他自己所主张的是一种“重构性进路”（reconstructiveapproach）。在他看来，描述性进路和规范性进路都有其缺陷：前者可以在社会科学中得到运用，但由于其放弃了有效性理据的系统权衡，它并不令人
4、满意；后者在这方面令人满意，但由于其深嵌其中的形而上学语境，它又站不住脚。从其后来的理论发展来看，哈贝马斯的合法化理论就是要采取他所谓的“重构性进路”通过重构政治秩序和法律秩序具有合法性的沟通前提及其制度体现而消解理性自然法规范性进路的形而上学痕迹而间接为一种规范性进路辩护。他指出：“在观念与现实不矛盾的条件下，我们所需要的毋宁是对那种被重构起来的证成或辩护体系（justificatorysystem）本身进行评估。这使我们回到了实践哲学基本问题。在现时代，它被反思性地理解为证成或辩护据以产生共识力量之程序和前提的问题。 ”2因此，哈贝马斯在区分“社会有效性”或“事实有效性”与“规范有效性”前
5、提下明确将法律的合法化同法律的“规范有效性”（即法律在道德上的可接受性或值得被认可）联系起来，但是他并没有像理性自然法论者那样去探讨法律值得被认可的（实质性）道德判准，而是重构出能够或可能使得法律具有“规范有效性”的“语法规则”，即达致具有规范有效性之法律的商谈程序。 哈贝马斯将康德的自然法思想称为“理性自然法”的经典论式。作为“启蒙运动的导师”，康德在其自然法论说中不再诉诸宗教世界观和唯理论绝对主义自然法模式，而是着重对理性、特别是他所高扬的“实践理性”（practicalreason）作出全新的诠释，并以此来构建现代政治和法律秩序的合法性基础。由于康德将实践理性定位为符合绝对命令（cate
6、goricalimperative）的“合道德性”（morality），他为我们3提供了一种“基于合道德性的合法性”论说。显而易见，厘清从康德到哈贝马斯这一合法化论说的理路脉络，不仅有助于我们探究哈贝马斯合法化理论相对康德的“知识增量”，更有助于我们探究现代复杂社会背景下政治和法律秩序的合法化机理。 本文将考察“基于合道德性的合法性”这一传统从康德到哈贝马斯的理论流变。为了更为全面地阐述康德的合法化理论，我将首先在同卢梭的对比中考察其契约论合法化论说（一），接着从法律与道德之关系的视角进一步考察其法律合法化理论（二），并以其道德哲学洞见将两者统合起来。之所以要与卢梭式“公意”模式进行比较，乃是
7、因为无论是康德还是哈贝马斯都继承了卢梭式“激进民主”的“自我立法”和“公意”论说，他们所不同的只是实现“自我立法”和“公意”的具体模式有所差别而已。当然，由于篇幅所限，本文在此只是提及哈贝马斯与卢梭的理论关联，而不拟申论。在此基础上，本文最后将考察哈贝马斯对“实践理性”概念的重建，以进一步揭示其商谈论合法化论说如何消解康德基于实践理性法则（合道德性）的合法性论说所导致的道德与法律之间的等级结构（三）。 一、同意：从卢梭的“公意”到康德的“实践理性” 我们知道，自霍布斯和洛克、特别是卢梭以降， “社会契约论”的“同意模式”成为政治或法律秩序合法化论说的一个经典模式；而这种合法化论说的出现事实上标
8、志着政治哲学和法律哲学的合法化论说从古典时代的“自然”到现代社会的“意志”的“范式转型”，即不再把合法性溯源于自然本体论中的“自然”，而是将其转移至个体的“（理性）意志”。但是，公民同意只是一个形式上的标准，它只能保证公民的“自我立法”地位，却不能确保基于公民同意或“自我立法”的法律一定就具有道德上的可接受性。因此，在强调形式上的“同意”之外，如何同时确保政治与法律秩序的实质合法性，是遵循“同意”模式的自然法论者所必须解决的问题。除了以实质4性价值补充形式上的“同意”的不足之外，自然法论者所采取的一个策略是对“同意”予以进一步的限定。社会契约论的集大成者卢梭和批判性重建者康德可谓这方面的突出代
9、表：卢梭不仅强调了公民“同意”，而且将“同意”进一步限定为永远正确或正当的“公意”；而康德在其政治和法律合法化论说中既遵循了“同意”模式，又将这种“同意”限定为“假定性”或“可能性”意义上的，即公民基于实践理性或者自律或自主意志可能会同意。3 概言之，卢梭的社会契约论与传统自然法学说的不同在于：“它没有形成一种详尽的道德法则，而是形成了界定合法政府和主权命令的一个简单规则。 ”4为此，卢梭区分了构成立法权基础的“社会契约”和“绝不是一项契约”的“政府的创制”，并将主要目标定位于前者；同时，他还区分了象征着公共福利的“公意”与着眼于私人利益的“众意”，并将法律的合法性建基于前者。我们可以通过下述
10、几个命题来把握卢梭的“公意”概念。 首先，公意之可能源于社会契约形成的彻底性和平等性。在卢梭看来，公意之所以是可能的，是因为在社会契约的形成中，个体转让了自己的全部权利，并且处于平等的地位。由于“每个人都把自己全部地奉献出来，所以对于所有的人条件便都是同等的。而条件对于所有的人既是同等的，便没有人想要使它成为别人的负担了。 ”5在这样的条件下，共同体便有可能形成“公意”，即一种平等地适用于所有人的意志。 其次，立法权是公意的对象， “法律是公意的宣告”。卢梭十分看重立法权，并将其提高到主权的高度来对待。他认为，立法权是国家的心脏，国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权。因此，立法权是公意直接
11、指向的对象：“当全体人民对全体人民作出规定时人们所规定的事情就是公共的，正如作出规定的意志是公意一样。正是这种行为，我就称之为法律。 ”6由于其兼具意志的普遍性和对象的5普遍性，因此法律乃是公意的行为，是公意的宣告。 再次， “公意”的形成不能基于代表，而必需公民亲力亲为。卢梭主张直接民主制，强调公民的“同意”和“公意”的形成必须经公民的一致同意，且这种同意不能被代表。 “主权在本质上是由公意所构成的，而意志又是绝不可以代表的”：“在立法权力上人民是不能被代表的”，法律的通过“必须要有全体一致的同意。 ”7卢梭也考虑到了“公意”的形成不可能总是能达成全体一致的“同意”，因此，他同时强调：在国家
12、形成以后，则居留就构成为同意。 最后，卢梭设定：“公意是永远正确的”。由于其超越私人利益的局限性，卢梭宣称， “公意永远是正确的”：“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。 ”8正因此，任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服从公意。 经由上述命题的相互阐释，卢梭宣称，法律的合法性就在于建基于全体公民一致同意之上的“公意”。这一论断的特征主要在于两点：一是全体公民的事实上的一致同意；二是在此基础上形成的“永远以公共利益为依归”的“公意”。 我们知道，康德曾坦承正是卢梭使他从纯粹形而上学的迷梦中惊醒，并使他得以更为重视人的价值。卢梭对康德的影响更多地体现于道德哲学、政治哲学和法律哲学领域，包
13、括对政治和法律合法性的认识。同卢梭一样，康德也诉诸契约论的“同意”、甚至“公意”模式，但是无论是对契约论的理解，还是对“同意”、甚或“公意”的限定，他都不同于卢梭： 首先，康德部分地接受了休谟对社会契约论的批判，而将其看作是非历史的，即假定性的.休谟对社会契约论的批判主要集中于如下两点：一是抨击其非历史性，即它只不过是一种假说；二是从经验论的角度试图论证公民服从的义务和遵守协议的义务不可等同，进而消解社会契约论所赖以为基的“承诺应当信守”这一自然法原则。康德部分地接受了休谟的上述批判，并明确主张社会契约只是一种思想6方法，是一种认识论的假定，而不具有历史的真实性：社会契约“的确只是纯理性的一项
14、观念；”其“作为人民中所有的个别私人意志的结合而成为一个共同的和公共的意志却绝不可认为就是一项事实，竟仿佛首先就必须根据已往的历史来证明确曾有过一族人民，其权利和义务是我们作为后裔的继承了下来，竟仿佛这族人民确实曾经有一度完成过这样一桩行动，并且还一定得在口头上或书面上留下给我们一项确凿无疑的有关通告或根据，好使我们尊重自己所要受到的那种既定的公民体制的约束。 ”9可见，康德是在区分经验人类学的根据与纯粹理性的（道德性）论据的前提下，按照后者来理解社会契约论的。 然而，尽管社会契约是“纯理性的一项观念”，在康德看来， “但它却有着不容置疑的（实践的）实在性，亦即，它能够束缚每一个立法者，以致他
15、的立法就正有如是从全体人民的联合意志里面产生出来的，并把每一个愿意成为公民的臣民都看作就仿佛他已然同意了这样一种意志那样。因为这是每一种公开法律之合权利性的试金石。 ”10也就是说， “同意”更像是一个规范性理想，它督促政治和法律秩序的建立必须征得该秩序“承受者”（addressee）的同意。 其次，更为紧要的是，康德所理解的“同意”也是假定性的，即人民基于实践理性法则或自律意志可能会同意，而不是卢梭所理解的现实的同意。受卢梭影响，康德也强调基于“同意”的“共同联合意志”（generalunitedwill）是法律合法化的渊源。但是，康德所主张的“同意”却不是卢梭那里人民事实上同意。他说：“倘
16、若法律是这样的，乃至全体人民都不可能予以同意的话（例如，某一阶段的臣民将世袭享有统治地位的特权），那么它就是不正义的；但是只要有可能整个人民予以同意的话，那么认为法律是正义的便是义务了。 ”11这里的“有可能整个人民予以同意”很值得我们细细体味。联系康德的义务论伦理学所主张的实践理性观，我们最有可能7获得的解释应该是：“由于其自律意志的观念，康德愿意以假设性的检验代替个体意志的具体表达。由于康德认为当评价具体立法的正义性之时所有自律意志都会将其决定建基于实践理性之上，即所有自律意志都必定会达致同样的结论，因此，正义的假定性检验可以代替个体意志的明确表达。 ”12这里的“自律意志”是康德实践哲学的核心概念，它与“实践理性”、 “自由”等概念是相通的。由于任何自律的意志都是按照实践理性的“基本法则”（即具有普遍性的法则）来行动的，因此，人们必然会得出同样的结论。由此可见，当康德说“只要有可能整个人民予以同意的话，那么认为法律是正义的便是义务了”时，其前提性的命题其实是：只有当法律不违背实践理性法则并因之可能被全体人民所同意时
