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1、1关于设立我国临时仲裁制度的几点构想内容提要：仲裁制度中的临时仲裁，事实上已由我国加入的联合国承认及执行外国仲裁裁决公约第一条第三款中确立1。既然认可该条约中的约定，却在现行制度中并无体现，不能不说是一个重要的缺漏。这不仅仅是在于我国加入WTO 后，对“外国临时仲裁裁决”的“承认并执行”所造成的不对等，而且更重要的是市场经济的发展和对外开放的加快所形成的大量民间争端，只依靠法院和现有数量有限的常设仲裁机构解决，已经和必仲裁制度的建立和实现在于法律的确认，并作为一种法律制度存在才能得以保障。显然这不是社会个体之间的契约行为或意思自治所能实现的。仲裁制度同样需要强制性，而这只能来自于法律的确认和保
2、障。哈特引用奧斯丁的话，称法律是“一个普遍的服从习惯”，但进一步说法律是“以威胁为后盾的被普遍的服从所支持的普遍命令”。 2对于选择服从仲裁规则的自由或意思自治被以契约的形式体现出来，使“普遍服从的普遍命令”应对这种选择的范围做出规定，否则“普遍的服从”会因“普遍的命令”的不清而不存在。也就是说意思自治应在法律规定的范围内。临时仲裁是被现行仲裁法所确立的仲裁制度排除在外的，但它无疑体现了对仲裁选择所要追求的实质内容之一，因为对仲裁者（仲裁员或仲裁机构）的选择，是选择仲裁的最重要的理由，这是不言而喻的。而法律对这种选择的排斥，即指定或变相指定（只能选择常设仲裁机构），将使这种对仲裁选择的理由难以
3、存在， “普遍服从”也将失去依据。因此，对为“审理一个具体案件根据当事人的约定而特地组成”的“仲裁庭”，应做为普遍的规则被法律所确认，也就是被仲裁制度所规范。这当然应考虑在我国现有法治条件下，这种将主要体现为民间性的自行解决争端形式会2不会带来混乱，以及临时仲裁的质量会不会影响法津推行中的权威等问题，但事实上，这些或者某些未知的顾虑完全是一种假想。让人颇感迷惑的是，现行仲裁制度没有理由只确立常设仲裁机构的仲裁。 “仲裁委员会”只是在“直辖市和省、自治区人民政府的所在地市设立”（仲裁法第十条），使这种设置的“司法性”和“行政性”，因此而显露无遗。另一方面，现有仲裁制度给人一种似乎很陌生而需要初步
4、尝试后才能逐渐推行的印象，其实，仲裁制度远比法院审判的诉讼制度要早。而仲裁的民间性行为在法律规范围内，并无任何坏处，往往可以化解大量争端，尤其是在我国加入 WTO 后，对外国民间临时仲裁的执行将大量增加，这将突显出我国仲裁制度在这方面的缺陷。当然，做为某种过渡或指引，以我国现有民间调解组织，如人民调解委员会、律师事务所等为依托，建立临时仲裁制度，将使我国仲裁制度出现一个全面的推进局面，这无疑是切实可行的，应当予以充分的注重。一、现实与可能：设立临时仲裁制度的法律根据一九九四年全国人大常务委员会法律委员会关于“中华人民共和仲裁法（草案）审议结果报告”中第一点指出：“一些委员、地方和法律专家提出，
5、应当明确规定仲裁机构由谁发起设立，并且应当要求现有的仲裁机构应当依照本法的规定重新组建。 ”因此，建议增加规定：“仲裁机构由直辖市和省、自治区人民政府所在地的市或者其它市的人民政府组织有关部门和商会组建。 ”时任全国人大常委会法治工作委员会主任的顾昂然在“关于中华人民共和国仲裁法（草案）的说明”中第一点“关于仲裁范围”中说明“草案是依照仲裁的性质，根据以下原则规定的：第一，发生纠纷的双方应当是属于平等主体当事人。第二，仲裁的事项，应当是当事人有处分权的。第三，从我国法律有关规定和国际做法看，仲裁范围主要是合同纠纷，也包括一些非合同的经济纠纷。 ”在这里，引起怀疑的是第三点，因为全国人大常委会早
6、3在 1986 年就做出了“关于我国加入承认及执行外国仲裁裁决公约的决定”，而1958 年 6 月 10 日联合国承认及执行外国仲裁裁决公约中第一条第二款中就明确规定“仲裁裁决”是指“专案选派之仲裁员所作裁决， ”和“常设仲裁机关所做裁决”，即临时仲裁做为“专案选派之仲裁员所做裁决”是“国际惯常做法”，但我国仲裁法对此却没有规定。对此的有关说明和以及相关法律对此并无涉及，这显然并非某种立法技术上的问题，而是立法思想的作用。因此，应对有关临时仲裁在我国做为一种仲裁制度的设立和推行思考其法律依据。1、仲裁不是一种国家司法行为。 “仲裁仅仅是以民事原则处理争议的一种方式，一种国家认可的方式， ”3“
7、仲裁机构通常是民间团体的性质， ”4“临时仲裁庭是指根据仲裁当事人在合同中所订立的临时仲裁条款或事后签订的临时仲裁协议，在一国法律规定的范围内，由当事人选出的仲裁员临时组成的审理争议并做出裁决的仲裁机构， ”5即仲裁机构行使仲裁权的依据是当事人双方的协议，这种授权行为是一种对争议双方而言的自我约束，也就是对尚未发生的裁决结果所形成的权力和义务认可的承诺。这种授权行为“是私行为，即私人裁判的行为，而不是国家裁判行为。 ”6但有两点是值得探究的：其一是这种“私人裁判行为”在程序和实体上的合法性，在其脱离法律规则的约束后，以“不告不理的原则”是否影响了国家法制或者会对国家法制造成什么影响？其二是“私
8、人裁判行为”的效力如何得到法律的认可或者是法律愿意认可并因此获得法律的强制性？这也许并不是我国现行仲裁制度中未对临时仲裁做出规定的全部原因，但至少是部份原因。然而，这种原因或者理由是应该消除的。 “私人裁判行为”对法制的统一并无影响，因为仲裁结果要获得法律的强制性保证，就必须合法，但当法制的统一被解释为因集权而涉及对私权的侵犯时，这种集权本身就是不会实现的，因为这是法律做为“普遍服从的4普遍命令”，不可能违背其对私权保护的宗旨，否则，法律规则在调整民事行为中是不可能被“普遍服从的”。2、仲裁不是一种社会授权的行为对这一问题的说明，可以从相反的说法上看：即任何社会组织或者任何第三人都无权干涉公民
9、个人对私权的行使，即不能要求当事人双方必须接受社会组织或者任何第三人的命令以接受其仲裁。事实上正好相反，是当事人双方基于信任而自愿委托社会某一组织或第三人为双方争议进行仲裁。对这一问题认识的延伸是对现有仲裁制度的审视：仲裁法仅只规定“直辖市和省、自治区人民政府所在地市”可以设立仲裁委员会，意味着当事人双方“自愿”接受其它社会组织或第三人仲裁的权力的丧失，这种丧失是与法律对个人私权保护的原则相悖的。对设置临时仲裁庭的限制是对当事人双方选择仲裁者的限制，与仲裁的基本性质相违背，因此，有关常设仲裁机构的设置并不能代替有关仲裁庭设置的全部内容。临时仲裁制度的建立并不在于它仅仅只是一种可选择的仲裁制度，
10、而是它与常设机构仲裁共同构成仲裁制度的完整内涵，缺此将使仲裁制度等同于诉讼制度的变异，除所谓“一局终结”以及“可在外国申请执行”的好处外，与法院审判无异，这背离了仲裁制度的根本含意。 3、仲裁并不一定需要公信力私权可以减让、放弃。仲裁的结果如果被当事人双方接受，并不一定意味着这种裁判结果是公正的，除不能损害任何第三方利益或社会公共利益、国家利益外， “不公正”的结果对当事人双方而言，如果被自愿接受，法律不必干预，自愿接受的行为不需要法律的强制力保证。问题是也许相当数量的仲裁裁决需要申请法院强制执行，而法院代表国家行使审判权，对不合法的裁判结果是不能执行的，除某种利益的让予外，仲裁的合法性接受法
11、院的审查，包括：“证据伪造”、 “隐瞒证据”、 “违反法定程序”、 “违背社会公共利益”等，均可由法院“撤销”（仲裁法第 58 条），而这事5实上表明那种担心和误解是没有必要的：即临时仲裁如果“不合法”，在其有必要接受法院监督时是同样可以被撤销的。显然， 仲裁法也没有规定，常设机构的仲裁裁决有必须的法院监督程序，而只是规定在有必要接受法院审查时，法院才予以审查，而这种所谓的“必要性”是在于当事人双方的“自愿”。因此，私行为并不需要社会的了解和认同，不需要对这种行为的结果给予公信力的支持，除非当事人双方不能自行解决，需要国家和社会的干预。因此，有关对常设仲裁机构进行仲裁的“法定程序”，仅只意味着
12、法律对它们仲裁结果的预先承认，但临时仲裁并不需要这种预先承认，因为它们的仲裁结果很有可能被双方自愿接受。问题是，显然临时仲裁机构的裁决结果如果有必要接受法院审查的话，也就是当事人双方不能自愿履行而要申请法院强制执行的话，它们必须符合法律的规定，这显然与对常设仲裁机构的仲裁行为要求别无二致，那么，又有什么理由以临时仲裁庭似乎会“乱来”，即要求其必须具备公信力才予以认可呢？这显然是对私权干预的不恰当造成的混乱。二、理论与实践：设立临时仲裁制度的构想制度的建立是秩序的需要，而秩序所带来的效率和效益是社会存在和发展的基础。弗里德曼说“法律制度可以做为有秩序地变化和社会工程的工具。 ”7无疑，社会的发展
13、本身即由无数的工程构成，许多事情会因此而发生并使矛盾和冲突也因此而无可避免地此消彼生，社会稳定的概念并不是秩序下的循规蹈矩，要发展就要稳定，但不是也不可能是那种矛盾在减少的现实，因为这种状况无疑表明社会正在逐步丧失生机。相反，矛盾的增多使争端增多，但与此相伴随的是解决争端机制的增强，才是真正富有活力的社会稳定和有序的标志，因此，我们在为社会必需的制度的建立而思考时，所选择的方向应当是努力促进社会进步中不断增强的活力，而不是让制度成为扼杀这种活力的手段。显然，对于市场经济条件下人们日益增6多的新的行为方式，我们不可能只以某一方面的规则模式来形成有序状态下的活力，当然，我们在思考有关法律在体现由国
14、家审判权来驾驭的表现，与民间的自行调解争端的规则之间的类属上会有疑惑，也就是社会公意体现为国家权力时，民间的个体私权是被包括在内，还是与此相悖？即所谓一般和个别的问题，但显然个别不是一般，一般也不是个别，因此，有关诉讼规则与仲裁规则它们之间的关系和区别，是类的不同，还是种属之间的关系？这种疑惑也许会妨碍我们对社会现实需要的思考，因为事实上，实践永远是在以创新触及我们的思维方向的，因此，我们的任何思考都不能以某种思维的逻辑方向代替现实的发展方向，这也就是为什么我们会对现实状态下的麻木感到惊讶的原因，如此多的民间或大或小的纠纷争端正在被漫不经心、麻木不仁的诉讼程序以高昂的费用处理着，少数的常设仲裁
15、机构也远远不能弥补这种不足，那么，我们需要的稳定下面正在积压着一种混乱的不安宁，这显然是政治所不愿看到的，也是社会所担心的，因此，我们应当为实际需要而考虑。1、理论上的可行性有关“我国法的现代化进程中的意识形态化色彩势必愈来愈弱， ”8的论及所触动的应该不仅是相对滞后的法理学认识，如在“建立社会主义法律是社会主义意识形态的需要”9的问题上，有些陈旧的观念尚未改变，但法的现代化更应该体现为对现有法律体制的触动。事实上，某些重要的观念已经发生了变化，如对民法的定义， “在实行生产资料公有制的国家，没有公法和私法之分，认为民法不是私法。 ”10但“仲裁行为按照法理上说是私行为，即私人裁判行为，不是国
16、家行为， ”11虽然是从程序上表现的“私行为”，但仲裁行为却因此而区分了实体上的“公法”和“私法”。我国建国后就遂步建立了仲裁制度， 12但行政性的仲裁体制与仲裁行为的“民间性”本质是相违背的。然而，法律的现代化要求我国的法律建设必须走7符合法律发展规律的道路，虽然“中国的私法建设无疑是一项极为艰难的事业。 ”13“民法的自治性”应该是仲裁制度的建立依据，即个人行为的自主性，以及处理纠纷时， “只有在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时，国家才介入私人间的关系。 ”14虽然事实上我国民事诉讼制度以及仲裁制度都在以这一原则而建立和运行，但“国家干预”却被有关“没有私法”的定义所驱使而使现实与理论的矛盾十分明显地存在着，并一直在发生着与法律进步格格不入的阻碍。问题是很清楚的，这种对“私权”的国家保护在实际体现上因难以顾及，也就是在不得不遵从“不告不理”的原则状况下，民间纠纷往往因为“不告”，或告了得不到及时处理而积怨甚多，这种情况事实上严重妨碍了国家法制的推行， “有法而不能行”，往
