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1、1划拨土地使用权的法律问题研究经历了 20 多年的土地有偿使用制度的改革之后，无论是中国的决策层还是学界，其主流观点几乎都认可这一事实：我国土地有偿使用法律制度体系已经基本建成。尽管我们有理由为我国土地制度的根本变革而兴奋，但是也必须看到，我国土地有偿使用法律制度，在完成改革开放与社会主义市场经济建设迫切需要所推动的初创性立法之后，为建立一个完备、发达、富有活力的土地市场的终极改革目标，已将许多深层次的问题逐渐推到了我们的面前：国家怎样对待历史形成的划拨土地使用权？现在规模庞大的经营性划拨土地使用权如何顺利地进入市场？成为我国土地使用权改革者和设计者们的新课题。 一、划拨土地使用权的现状分析
2、（一）划拨土地使用权应有的法律定位 然而何谓划拨土地使用权？我国法律对其定义做出了界定!，这些法律上的定义存在的最大缺陷是没有指出划拨土地使用权的公共性目的。因此，笔者认为对其定义应作这样的概括：划拨土地使用权是指土地使用者对土地所有人基于公共目的并通过行政方式划拨而无偿取得的国有土地的利用权。 事实上，在任何国家和地区，土地使用及用途历来分为社会公益和营利两个方面，从比较法的角度而言，新加坡、香港等经济高度发达的国家和地区，对公益事业用地、行政用地一般都采取无偿划拨的方式。国家或社会公共性目的的用地，由于它具有社会公共目的属性的非营利性，因此，通常理论上归属于国家或国家通过各级人民政府及其他
3、公益组织对国有土地的直接使用，是国家作为土地所有人行使土地所有权的使用权能的具体体现。按照所有权的法律规则，这部分土地，当然没有必要，而且也不应当实行有偿使用。正因为如此，划拨土地使用权在法律上定位2只能是： 1.划拨土地使用权应当无偿取得、无偿使用、无偿被收回。由于划拨土地使用权负担公共利益，为着公共利益，唯一目标就是公共利益，因此应当被排除在有偿使用制度之外。在划拨时，不应当由用地单位支付给被拆迁人安置、补偿费，而应当由政府支付；使用中，不缴土地使用税；自然，在公共利益消失后或因更大的公共利益被收回时，也不存在对土地使用权进行补偿的问题。 2.划拨土地使用权只能用于公益目的。什么是公益，仁
4、者见仁，智者见智。一般认为：对公共利益的判定标准、判定程序、判定结果的公示都应有法律上的明确规定，在土地划拨领域，公共利益的判定标准应当从严，公共利益的层级应当较高。 3.划拨土地使用权不得流转。即不得出租、转让、抵押、作价入股，因为出租、转让、抵押、作价入股从根本上违背了划拨土地使用权划拨时的初衷。基于公益目的的划拨土地使用权不能进入市场交易并作为投资手段，但划拨土地使用权可以在流通领域中实现从一种公共利益形态的划拨土地使用权到另一种公共利益形态的划拨土地使用权的转化。从政府的角度看，当划拨土地使用权需要终止时，并不必然由政府收回划拨土地使用权后再通过行政划拨将该土地用于其他公益目的。 （二
5、）划拨土地使用权的现状及缺陷 1.划拨土地使用权的畸形现状 法律上对划拨土地使用权的定位与现实生活中的划拨土地使用权差异很大。 （1）法律上规定划拨土地使用权的取得是无偿的，然而从取得这个角度讲不一定是无偿的。取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用者。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。在现实中，绝大多数土地使用者都是在3交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。另外，不同地块的土地开发费用在出让
6、金中所占的比重有较大的差别，!如果地段较差$比如偏远的郊区*或土地开发费用很高$比如旧城改造项目*，土地出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。所以，认为划拨土地使用权是无偿取得的是不准确的，如果划拨土地使用权是无偿取得的观点被广泛地接受，政府无偿取回划拨土地使用权就是理所当然，划拨土地使用权使用人在支付了巨额的“补偿、安置等费用”（实际上就相当于土地开发费用）后对土地长期投资、使用产生的土地增值利益被人忽视。 （2）虽然法律规定划拨土地使用权无流动性，但是形式多样的土地自发转让、出租行为逐渐形成所谓的“土地隐形市场”。在这种
7、土地市场中，由于我国土地产权及其权能界定不清，国家这个土地所有权主体往往缺位，因而国家得不到土地转让带来的收益，从而形成土地非法转让中的土地收益流失。划拨土地使用权的出租、转让的收益征收也存在标准不统一、执法混乱、征收额仅具象征意义、不能反映土地价值等弊病。国有资产的流失是一方面，另一方面造成了不公平竞争，反过来有损土地市场的建立。 （3）法律规定划拨土地使用权的用途只能是公益目的，大量存量划拨土地使用权是在有偿使用制度建立前划拨的，没有区分公益用地和经营用地，土地有偿使用制度建立近二十年，对经营性划拨土地使用权的有偿使用过渡还没有完成，与市场经济体制改革进展的步伐很不协调。同时，现行法律没有
8、明确规定划拨土地使用权的适用范围是公益目的，从而导致新的增量划拨土地使用权范围突破了公益界限除公益性用地外，还有营利性事业用地，如国家重点扶持的能源、交通、4水利等项目用地，也实行划拨取得“。如果说在新中国刚建立时扶持这些事关公共利益的事业是极其必要的，但在今天，随着市场经济的发展和社会环境的变迁，再对其一味地加以扶持就难免有助长垄断之嫌。 ”此外，法律对营利性事业用地范围的规定采取了概括主义，未对其进行细致的罗列，这就为土地划拨权的滥用留出较大的空间。 2.划拨土地使用权的主要弊端 划拨土地使用权是在改革开放前确立的，有其特殊的历史背景与合理性。改革开放后，随着社会主义市场经济体制的建立和发
9、展，划拨土地使用权日益显露出其本身固有的制度弊端和缺陷，主要表现在以下四个方面： （1）划拨土地使用权使土地国家所有权“虚位”。在改革开放前，我国划拨土地使用权基本上不受土地使用目的的限制，无论是基于社会公共利益，还是商业营利，土地使用者都可以通过划拨方式从国家无偿取得土地。长期以来，正是由于划拨土地使用权的无偿和无期限使用制度，使得土地使用者成为真正的“土地所有者”，国家对土地的经济收益权和法律处分权未能真正实现，从而造成国家土地所有权事实上的“虚位”。同时，在实践中，将划拨土地使用权与他人以联营、联建、入股的形式合办企业或者共同开发房地产，收取分红或者利润分成。 -)*+%.“,土地“隐形
10、市场”的存在，造成国有土地产权收益的大量流失。 （2）划拨土地利用效率低下。在划拨土地使用权法律制度下，国营企业的投资，其中包括征地费用，是由政府无偿拨给的，对土地投资与建设用地产生“负”激励作用。企业所使用的土地，一经取得后就可以长期无偿使用，由此导致了企业强烈的扩大建设用地的冲动，由于企业没有科学的经营计划，很多土地出现重复建设或者闲置的现象，土地利用效率低下，使得国有土地资源不断被浪费。 5（3）划拨土地使用权不利于建立统一的土地市场。划拨土地使用权具有“无流动性”和“封闭性”，与市场经济商品的流动性和开放性相矛盾。同时，划拨土地使用权产生的机制与市场经济以及土地市场相背离。改革开放前，
11、划拨土地使用权产生的机制是行政划拨行为，是人的主观性与权力的单向性相结合的产物；改革开放后，在市场经济体制下，价值规律在资源配置中发挥主导作用，土地等生产要素需要进入流通领域，通过交换实现土地价值的增值，这是市场经济和土地市场的客观要求。划拨土地使用权产生的行政划拨行为与市场经济规律作用机制和土地市场运行机制相背离。 （4）划拨土地使用权不利于城市房地产市场和金融市场的健康发展。房地产市场实行土地市场化配置，与市场经济密切联系；同时，房地产是规模经济，需要大量的资金投入，并与城市金融市场密切联系。据统计，到目前为止在我国建设用地供给的总量中，以出让方式供地的比例不到%“/，并主要限于一些高盈利
12、的行业用地。没有大量出让土地使用权的存在，根本无法拉动并促进城市房地产市场和金融市场的健康发展。在划拨土地使用权法律制度下，土地行政划拨和土地无偿使用不利于价值规律作用的发挥。因此，建立并发展我国城市房地产市场和金融市场，需要解决好存量划拨土地使用权入市改革的问题。 （三）纳税使用和收益征收仅是权宜之策 1.征收土地使用税是过渡形式 1988 年土地使用税暂行条例，在我国首先开创了国有土地有偿使用的局面，实现了我国土地使用观念的第一次大变革。尽管实际收取数额只具有象征性，但它无疑是长期以来无偿、无期限的土地使用制度的丧钟。1990 年土地出让转让暂行条例，不仅预示了我国土地有偿使用法律制度的最
13、终实践模式，而且从其性质上将我国国有土地使用权分为划拨土地使用权和出让土地使用权。对于划拨土地6使用权，仍然通过缴纳土地使用税（依法免税的除外）实现国有土地的有偿使用。“两条腿”并行的土地有偿使用方案，虽然经过立法确认和实际推行，然而它的实施，与我国土地使用制度改革的总体设计，仍然有不相协调之处： （1）仍然未完全摆脱对土地民事权利的行政管理方式。我国的土地有偿使用制度是建立在承认土地所有权和土地使用权是典型的民事权利的基础之上的，它们作为民事权利，属于市场经济的产物，并应当使它按照平等互利，等价有偿的原则，在市场经济中运行。但是，即使在现阶段对国有划拨土地使用权收取使用税，也并没有摆脱国家采
14、取行政干预手段对划拨土地使用权的管理。收取土地使用税，只能说明使用土地就必须缴费，即对土地实行了有偿使用。但并不能因此说明完全摆脱了行政干预的管理方式，事实上也是如此，虽然使用收益的本身反映了市场经济的有偿原则，但费用的确定、收取和管理都是通过行政强制手段实现的。因而没有体现平等互利和等价的民事权利运行规则。 （2）造成了更大范围的非公平竞争新因素。我国土地有偿使用制度的建立，其总目的就是要同整个经济体制的改革目标相一致，即同市场经济相适应，为整个社会经济构建良好的、公平的竞争条件和环境。但是“两条腿”并行的土地有偿使用的方式，在一定程度上又造成了更大范围的经济组织在土地使用上的经济差别，这种
15、经济上的差别具体表现在：通过出让方式获得土地使用权的经济组织，必须缴纳较高的土地使用权价格。因为这种价格是通过土地市场确认的，它在相当程度上反映了土地使用权在市场经济环境中的本来经济价值。而通过缴纳土地使用税方式获得土地使用权的经济组织，只需象征性地支付土地使用税。 （3）妨碍了土地市场的建立。土地有偿使用制度的核心，理论方案的设计以建立土地市场为目标，在于运用市场经济价值规律和市场机制，通过土地市场来调节土7地的供求关系，合理配置土地资源，完善用地结构，提高土地利用效益，从而达到最大限度节约用地的目的。但是，在两种土地有偿使用方式并存的情况下，由于以下两个方面的原因，造成了实际只有极少量的土
16、地使用权进入土地市场的结果：!国有土地绝大部分已经以无偿方式给单位或个人使用，并且现行土地有偿使用法律制度，允许这部分土地使用者通过缴纳土地使用税，实现有偿使用。 “纳税方式和出让方式形成的较大经济利益差别，使划拨土地使用权人不可能自愿选择缴纳出让金的有偿使用方式。尽管国家通过各种形式，鼓励划拨土地使用权人选择出让方式，但市场经济条件下的生产者或经营者，更注重对经济利益的比较。由于划拨土地使用权的纳税使用，是我国现阶段的土地有偿使用的主渠道，而通过出让方式投入使用的土地仅仅是各级政府目前实际控制的非常有限的小量土地。因此，缺乏一种使划拨土地使用权进入土地市场的法律机制。仅仅靠现有的极小量土地使用权进入土地市场是根本无法使土地市场建立起来的。多年的法律实践，也有力地证明了这一点。 可见，对于我国现阶段的“两条腿”并行的土地有偿使用的实践方案，除了认识到它与当时土地使用人经济承受能力有相适应的一点之外，更要明确以下几点：“两条腿”并行的土地有偿使用方式，只是我国土地有偿使用法律制度建立初期的一种过渡形式，土地有偿使用的市场化形式土地使用权的出让和转让方式最终将取代
