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1、1法律职业中的性别问题研究内容提要：女性在法律职业中的缺席，传统解释归之为生物决定或女性的就业偏好，无视了法律职业的男性建构。历史上的“暴力论”将法律建构为张扬暴力的“场”，而今天的“理性论”则则将法律虚构为科学，两者均为女性与法律职业的分离籍以了理由。而事实上，女性具有天然的去暴力性，适合于剔除司法程序中残存的暴力因素；而女性的思维即使是感性的，也与法律推理并不对立。因此，我们只有在放弃那个在法律“以前”就已经固定的对女性特征虚构的同时，也放弃在女性“之前”就已经固定的对法律的虚构，并在现实层面上彻底清除女性与法律职业分离的蕃蓠，女性与法律职业的亲近与亲和的时代才会真正来临。关键词： 性别
2、法律职业 法律建构 性别思维本文所讲的法律职业是从宽泛的角度去界定的，不仅包括从事司法实务的法律工作者，也包括从事法学理论研究的学者。当然，为了论证的需要，本文更多的是以律师和法官为例，这不仅因为律师和法官在法律职业中的典型代表性，更主要的是，在这两种职业中，女性的缺席更为严峻！一、 女性与法律职业的分离及其传统解释在法律职业队伍中，女性究竟占有多大比例，古今中外，虽具体比例有所差异，但“极低”总是不争的事实。英国在 1919 年就颁布了反就业歧视法，强调了妇女成为律师的权利，但是，直到 1923 年，才被允许出现了历史上第一位女律师（solicitor）。虽然以后逐年有所增加，但提高得非常缓
3、慢，到 1997 年，成为barrister 的女性也只有 2272 人，占 24%；到 1998 年，成为 solicitor 的女性也只有223700 人，不到 33%.1 即使在律师职业十分发达的美国，女律师也只占很小的一部分。而且几乎总是局限于办公室的工作。律师是一种相对自由的职业，其性别比例与性别结构尚且如此，在官方严格控制的法官职业和检察官职业队伍当中，女性所占的人数比例与职业位置就更可想而知。在法律职业共同体中，性别结构表现为女性总体人数偏少，并且职称头衔越高，女性所占比例就越低，形成一个以男性为顶端、女性为底层的金字塔形的结构。这种现象称之为“女性与法律职业分离”。 “女性与法
4、律职业的分离”与女性接受高等教育的人数和专业直接相关。一般来说，女性接受高等教育的人数总是远远低于男性，并且，其选择的专业往往集中于语言、文学、艺术等领域，而政治、经济和法律等职业一向被视为男人的世界，女性很少涉入。而且女性在这一职业中地位不高、收入偏少等因素也反过来制约了女性在这一职业中的成就动机和奋斗精神，从而最终影响了两性在法律领域中的参与和在法律职业共同体中的地位。对于女性与法律职业分离的现象，传统解释最有影响的是生物决定论。生物决定论认为法律职业中的性别结构是由于女性生理上的先天劣势所导致的。生物决定论认为男女先天存在着截然不同的生物基因。一般来说，男性气质中包含积极、主动、进攻、坚
5、强、权力、客观、理性、抽象等特征，而女性气质中则含有被动、消极、退缩、柔弱、情感、直觉、主观等特征。这种对立的性别特征决定了男性和女性不同的角色分工和职业地位。比如男人被认为比女人更富于进取心、更容易做出客观判断，因而适合于从事各项社会公共活动并成为其中的开拓者、组织者和领导者；而女人被认为更富于同情心、更容易受情绪左右而无法理性地思考和判断，因而更适合于个人的情感活动，她们更加关注具体的家庭、孩子、自己的身体感受3等属于私人世界的东西，从而成为男人世界的附属品。2因此，公共领域与私人领域关于性别的职业分工在此也就具有了生物学上的依据。60 年代美国著名神经生理学家 R.Sperry 和他的助
6、手通过对“裂脑人”的研究，发现人的脑半球的不对称现象，亦称大脑单侧化现象。其中左脑活动与语言能力、理性的、线性的逻辑思维能力相关联，右脑活动与情绪、直觉、音乐能力等相联系。这一发现使 R.Sperry 获得了诺贝尔生理学医学奖，其理论也被一些科学家用来解释两性认识能力与智力能力上的差异。1968 年心理学家 Jerre Levy 认为大脑单侧化程度越高，视空能力越强。由于女性在大脑两半球都具有语言能力，大脑单侧化程度低于男性，语言的双偶功能干扰了右脑的视空功能，因而，女性的视空能力低于男性。但是，也有不同的解释。1972 年心理学家 Anthony Buffery 和 Jeffrey Gray
7、就认为大脑单侧性程度越高，视空能力越差。由于男性的语言和视空功能都是双偶性的，而女性则为单侧性，因此，女性的视空能力弱于男性。两者的解释尽管矛盾，但都认为女性的视空能力比男人差。3生物决定论认为，女性因视空能力差而导致其不具有较强的逻辑思维能力。因而女性思维总是表现为形象性、主观性、情感性、直觉性，总之，其思维的特征总体倾向于非理性。而法律是理性的，严密的、抽象的、客观的、中立的。一个法律人必须摆脱主观情感的干扰，保持理性的头脑和客观的立场，一个法律人必须以抽象的概念为思维的起点，运用判断与逻辑推理的能力，作出独立的结论。法律职业思维的上述特点与女性立足于经验与直觉、情感与主观的思维气质相互排
8、斥，其结果是女性与法律职业不容。法律职业虽然与性别无关，但与性别的思维相联系，因此，女性与法律职业的分离不是法律的不公，而是造物主的疏忽。生物决定论假4以科学为旗帜，为性别与法律职业的分离找到了“科学”的依据，于是，在这种科学理论的掩盖下，女性挑战法律职业就是反科学、反理性，尊重科学就是承认女性与法律职业分离的合理性与现实性。于是，女性与法律职业的分离就不再是一个需要纠正的法律问题，而是一个无法更改的生物性的事实问题。对于女性与法律职业分离的生物决定论，从一开始，其“科学性”就遭到人们的普遍质疑。 “除了我们已知的男女两性之间生物性的生殖器不同外，我们在短期内将无法弄清他们之间是否生来就存在着
9、重大的差异。内分泌学和遗传学不能提供确定精神感情差异的确凿证据。 ”4神经生理家 R.Sperry 获得诺贝尔奖的发现，只是表明大脑结构与思维能力相关，但并没有发现男女大脑结构的不同。华盛顿大学医学院的一项研究表明，男女两性在组织语言时使用的都是大脑的额叶前部的皮质层。至于大脑单侧化及男女视空能力的关系，本身也是一个不确定的、有争议的结论。即使 Jerre Levy 和 Anthony Buffery、Jeffrey Gray 都认为女性视空能力低于男性，但他们的所谓“科学解释”也是相互矛盾的，这更说明了其结论的不可靠性。 事实上，所谓生物决定论本身就是建立在性别偏见的基础上，并以科学的面目而
10、被人们所接受，这反过来进一步地强化了女性与法律职业的分离。因此，与其说生物学为性别分工提供了依据，还不如说是文化中的性别偏见解释了这种生物性的基础。从其方法论讲，生物决定论只是解释性的，而不是证成性的，并且颠倒了因果关系，其思维过程本身就与其严谨的“男性思维”不符而坠入以主观、感知为特征的“女性思维”之中。与生物决定论不同，性别偏爱论则将女性与法律职业分离的原因归咎为女性自身的选择，女性倾向于选择传统岗位，而不是非传统岗位。根据这种解释，女性5与法律职业的分离，法律本身并不存在歧视，法律唯一的过错就是尊重了早就存在的妇女自身的就业偏好。女性的兴趣是在独立于并且优先于工作社会的私人领域中形成的。
11、与生物决定论不同，性别偏好论没有将女性的就业兴趣归结为生物原因，而认为是社会造成的。 “妇女在开始工作或者是寻找工作之前，就已形成了对传统的或非传统的工作的固定的看法；她们的工作偏好则是构成进入劳动力市场的起预定作用的输入元。 ” 5性别偏爱论在解释性别就业偏爱的原因与女权主义的性别建构论不谋而合。即：女性气质和女性就业偏爱与女人身体并不具有直接的生物联系，而是社会造就的。因此，所谓女人思维方面的特点以及就业偏爱方面的倾向，如果有，也是后天由男权文化的系统而历史规制的结果，其本身就是在男子专权的社会要求下，不断演绎，不断训练的产物。但是，与女权主义的性别建构论不同的是，性别偏爱论将法律建构与社
12、会建构分离，认为“法律在构建或改变导致性别隔离的原动力上几乎毫无作为。 ”6性别偏爱论从“前工作市场”的假定出发，在法律职业之前已经安置了一个身份已被形成和固定的女性主体。其结果是使人们深信法律职业中的性别结构是法律之外的社会原因造成的，法律职业本身的平等性与开放性并没有拒绝女性，因此，女性要进入法律职业或者是女性改变其偏好或者是改变社会对女性的塑造，而不是改变法律。最终，性别偏爱论与生物决定论的结果一样，都通过拒绝接受法律改革，以改变女性与法律职业分离，而使这一“分离”合法化了。二、 法律职业是如何建构为男性的女性思维是否具有感性、直觉与主观的思维特征，这里存而不论。这里需要讨6论的是即便是
13、女性具有感性、直觉与主观思维特征，为什么就一定与法律思维是对立的？或者说，法律思维为什么就一定是理性、抽象与严谨的男性思维？生物决定论和妇女偏爱论在女性与法律分离这一问题上都将原因归为妇女自身或者法律之外的原因，却没有注意到（或者是有意的视而不见）法律的主动远离。事实上，正是所谓法律理论的男性建构为这一分离提供了合法性与正当性。西方法学理论对法律本质的认识，派别林立，观点纷呈，其中“暴力论”与“理性论”在将法律建构成男性职业的过程中起了非常重要的作用。暴力论认为法律是一种命令，是统治阶级的暴力工具；理性论则认为法律是理性思维的结果，具有理性的特征。无论是“暴力论”还是“理性论”均将女性排除于法
14、律职业的领域之外。将法律视为一种命令，这一观点始于奥斯丁。奥斯丁说“我们所说的准确意义上的法，是一种命令。 ”一个命令的表达是“如果一方不服从另外一方所提出的意愿，那么，前者可能会遭受后者施加的不利后果。 ”“这一不利后果就可以被称作制裁，或者叫作强制服从（enforcement of obedience）。也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。 ”4 正因为这种强制性，奥斯丁眼里的法律与强盗的命令也就有了联系， “一个强盗进了一家银行。他持枪对着银行职员咆哮道：”把所有钱都拿出来交给我，否则我就一枪毙了你。 按照奥斯丁的法律命令说，
15、强盗对银行职员所说的话，是不是一种法律？“ 7 如果是，那么法律也就带有了暴力的基因。尽管哈特已经注意到了法律命令与强盗命令的不同，强调了法律命令的普遍性，8 但这并没有改变法律的暴力属性。只不过，法律的暴力与强盗暴力的区别在于前者是一种普遍的命令，而后者是一个具体的命令而已。就这两种暴力的共性而言，都是强权者针对弱者所施加的痛苦与威胁。7正因为法律的“暴力性”，而使诉讼程序演变为战场拼杀的疆域。对抗制程序就鲜明地反映了这一特点。 “对抗制的模式以其对热情辩护和胜诉的强调，鼓励了法庭上一种雄武的职业伦理。 ” 9威吓和进攻成为律师操纵别人和主导战事的主要谋略，而法官的角色相当于体育活动的裁判者
16、。诉讼的运作折射出竞技格斗的“雄性”的英武， “胜诉”、 “败诉”的法律职业话语透露出战场的硝烟与残酷。正如美国一位律师所言“诉讼就是一场格斗，律师就是一名角斗士，他的目标就是铲除对手。” 10于是在大众文化中，法律职业者往往被塑造成坚韧不拔、勇猛顽强的形象。“暴力和好战的男性形象毁灭、摧毁、撕碎、杀戮、埋葬被不断用于形容律师与其法律上的听众之间的关系。 ” 11 在我国，法律是“刀把子”的思维一直挥之不去，人民法院在过去是无产阶级“专政”的工具，在今天是社会主义市场经济保驾护航的“利剑”，法律的暴力得到了极大的张扬。法院中的许多设施如警车、镣铐与警服都成了张扬暴力的道具，而法官职业的形象也以身高和外形作为就业的格式化要求，黑脸包公的威严与不屈成为法官形象的艺术写照。于是，无论在西方还是东方，法律领域都被建构成了合法施展暴力的“场”；于是，在“战争让女人走开”的伦理关怀下，法律领域谢绝了女性的进入，女性也在这种信息的反复贯输下主动远离了法律却还怀揣着感恩的心情。法律的“暴力论”在今天法治化进程中不
