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1、1工伤赔偿兼得论应当休矣工伤赔偿兼得，是指当职工因第三者介入造成伤害，出现多元救济方式并存时，针对同一损害，被害人可以同时请求而保有之（即兼得论），还是仅得选择其中一项（即选择论），或者被害人得分别就不同救济制度同时主张，但不得超出其所受损害（即补足论）？对此，理论界众说纷纭，司法实践五花八门， “兼得”之判决时有报导，混乱状态已现，大有非予兼得不足以维护受害者之权益。更有人主张，工伤保险基金赔付后，用人单位再承担工伤侵权赔偿责任。目前兼得论者众。原指望侵权责任法对此予以纠正，然令人遗撼的是侵权责任法对此保持了沉默，也许是有意留给司法解释解决。为拓展人们的研究视野，现不揣冒昧，略陈管见，以求教
2、大方。 一、兼得论不符逻辑 兼得论者主张兼得多重赔偿的一个重要理由是，第三人的侵权行为直接作用于职工人身，被侵权的是其个人（即非职务行为），因此，其有权请求第三人赔偿；又职工被侵权时，可归因于职务行为，因此，职工也可以主张工伤赔偿。因工伤保险与侵权损害赔偿是两个不同的权利体系， “二者不具有互相取代性”，因而可以兼得。显然，兼得论者立论中蕴含的前提是职务行为与非职务行为在同一个侵权中同时并存。问题是：职务行为（亦指行为时的身份，余同）与非职务行为，此两者在同一人受害中能否同时并存？这是赔偿中应当首先解决的前提问题，也是兼得论有无立论基础的重要问题。然我们的学者、司法者均有意、无意的回避了这一问
3、题。 根据概念“各子项互不相容，各子项之和必穷尽母项（即各子项外延的总和必须等于母项的外延），每次划分必须按同一标准进行”之逻辑规则，当一个人的行为，以是否履行职务为标准进行划分，得出的是职务行为与非职务行为两个子项。两2子项已穷尽了母行-行为，且相互排斥，互不相容，非此即彼，既不能同时并存，也不能同时均不存在，两者必居、也只能居其一。是职务行为，必然排除非职务行为；是非职务行为，则必然排除职务行为。不可能发生一人之行为同时既是职务行为，也是非职务行为之情形；也不可能发生既不是职务行为，也不是非职务行为之情形。因此，行为人（含侵权人或被侵权人）同时并存职务与非职务两个行为，在逻辑上是不可能发生
4、的。也就是说，同一个人在社会活动中具有多少种身份、角色，但在针对特定对象时，该身份也是特定的。此如同一个人在家庭中可能同时兼有为人子、为人父、为人夫之多种身份，但那是针对不同对象而存在的。当针对自已孩子这一特定对象时，就绝对不可能同时既为其父、亦为其子之可能。同理，在每起侵权事件中，当事人的身份也是特定的，也应当特定，不可能既是职务行为，也是非职务行为；或者既不是职务行为，也不是非职务行为。侵权行为人如为职务行为，其赔偿责任则由其用人单位承担；如为非职务行为，其赔偿责任则由其个人承担，与用人单位无关。对此，司法实务界、理论界认识一致，从无异议过，也从未以“为了给弱者提供更为充分的救济，为预防、
5、减少侵权行为和防止道德风险（注：责任转承，可能使侵权人的注意义务降低，尤其是在与用人单位存有矛盾时）的发生为由，从而提议在职务行为致人损害之情况下，致害行为人及其所在单位分别承担赔偿责任（另种兼得）。之所以如此，是因为根据职务行为归属原理，职工是用人单位成员，是用人单位的组成部分，在对外关系中,职工之人格为单位吸收，职务行为所生之后果由用人单位承担；且致害人一个行为，或职务行为，或非职务行为，不可能同时既是职务侵权，又是非职务侵权；而一个损害，给予两份赔偿，在逻辑上、法理上均缺乏合理的依据。既然侵权方是如此，受害方何偿不是如此。然不知何故，一涉及到受害方，法理研究者、司法实务者逻辑思维能力就出
6、现障碍？ 3根据常识，任何人主张权利，必须首先确定双方之身份，身份不明，则主体不清，是无法正当主张权利的。在第三人侵权之场合，受害人主张赔偿时，必须首先确定本人是职务行为还是非职务行为（确定第三人身份，亦同，此文略），这是受害人主张权利的前提与基础，只有首先确定了本人身份，尔后才能确定由谁、向谁主张权利。因此，向谁主张权利是受害方选择、确定自已身份之结果，而不是原因。与其说是让职工选择向第三人、还是受害人所在用人单位主张权利，还不如说这是让职工选择、确定自已受害时之本人身份更为准确。当受害人一经选择职务行为时，则对第三人的索赔权利只能由用人单位行使，受害人无权再向第三人行使索赔权利，此种状况下
7、，赔偿兼得问题不可能发生；如选择非职务行为，则伤害与所在单位无关，受害人无权向单位主张工伤赔偿，在此状况下，赔偿兼得也不可能发生。因此，受害人受害时不论是职务行为、还是非职务行为，针对同一损害，不能、也不存在兼得多份赔偿之问题，这是根据逻辑得出的必然结论。然兼得论者、司法实务者均有意、无意地回避了受害人受害时身份确定这一前提，导致了理论与司法实践的混乱，应当纠正。 目前，司法界、理论界、包括部分立法及司法解释中，逻辑混乱的状况时有所见。仅在侵权责任归责原则上，则有“过错责任”、 “无过错责任”、 “公平责任”、 “过错推定责任”三原则、四原则之说。然公平正义是法律制度设计、制定之宗旨，是制定法
8、律的出发点与归宿点（或上位概念）；“过错责任”与“无过错责任”，是根据公平理念设计的民事赔偿责任之基本归责原则，是下位概念；在双方均无过错而由一方承担全部损失有失公平，而由双方分担损失，此从逻辑上讲，显然属于无过错责任之一种情形，属于“无过错责任原则”之下位概念；而“过错推定责任原则”，仅从“过错推定”这一字面含义理解，讲的是证明责任，在其没有证据证明无过错的情况4下，推定其具有过错，是证明有、无过错的一种方式，是举证责任的归责原则（如称为原则的话），而不是赔偿责任之归责原则，两者显属不同系列概念。然学者们，为此争论了几十年，现在还在争论，可能还将争论下去。之所以如此，是因为在论述中往往抛弃前
9、提，将不同概念视为同一概念，将同一概念的不同表述视为两个完全不同的概念；将上、下位概念，混为同位概念；将不同论域的概念生拉硬扯在一起，在同一论域中予以阐述等，以致于论述模糊，越说越混乱。也许有人说，此非不知也，实为稿费也。如是，则学风问题；如不是，则思维问题。 二、兼得论与侵权法的救济原则不符 侵权法是救济法，是损害赔偿法，因此侵权责任必须以损害为前提，且以损害范围为赔偿责任的范围。没有损失就没有赔偿。其基本原则是损害发生到那，赔偿责任到那，损害发生到何程度，赔偿即到该程度，这是赔偿的填平原则所决定了的。也是世界各国通行之原则。假如一个侵权赔偿或工伤赔偿即已赔偿了受害方的全部损失，损害即已填平
10、，损失已不复存在，赔偿权利已经用尽，则不应发生另一赔偿权利。且在损害赔偿中，并非所有受害人均有用人单位；即使有用人单位的受害人，也并不是均有机会可归因于工伤之情形，而仅因有、无用人单位以及是、否职务行为之不同，相同损害获得特别悬殊之不同赔偿，所得赔偿额超过其实际所受损害，违背了任何人不得因遭受侵害获得意外收益之原则，与损害填平原则相悖。 兼得论者将用人单位、侵权行为人均视为财大气粗，具有无限财力之赔偿责任承担者，似乎一切赔偿责任均有他们承担才合适！？笔者并不否认有的用人单位确有生财有道，尤其是垄断行业凭借其垄断地位从社会攫取垄断暴利，如电力、电信、供水、交通等这些关系国计民生的基础性行业，本应
11、以提供公众必需之公共资源为目的，以实现公共福利为宗旨，但实际这些垄断行业几乎无不滥用了其所拥有5的垄断优势，把为了保证供给而采取的垄断变成了企业获得垄断暴利和企业员工获得垄断福利的工具。而作为涵盖了我国 75%以上城镇就业人员的中小企业，特别是个休户，有许多是下岗人员自谋生存，请几个帮工，挣几个生存钱的，他们的经济实力与大企业尤其是一些垄断企业是无法相比的。且用人单位并不仅仅涉及受害职工利益，同时也涉及到公司的其他职工及公司债权人等多个群体的利益。损害赔偿不是创造新的社会财富，而仅仅是对已有社会财产的一种非常态之再分配，有人多得，必有人少得或不得。当工伤致用人单位负担了过重赔偿责任，在市场竞争
12、十分激烈、无法通过提高产品价格转嫁风险负担的情况下，最常见的办法是通过减少全体员工的工资、福利与劳动保护条件等方式，将损失转嫁到全体员工身上，造成全体职工更为恶劣的工作、生存环境，由此导致恶性循环，当无力承担难以维持时，则破产了事，致更多弱者无辜惨遭株连而整体失业。此后果恐兼得论者也是不愿看到的。 社会之弱势与强势，本是一个相对的概念，在有八亿农民的中国，职工仅为少数，职工比之农民、下岗者、待业者享有更为周全的劳动保障，其不但有相对稳定的、有的还有较高的经济收入，此外尚有医疗保险、养老保险等种种劳动法上权利之保障。笔者不反对把职工也称为弱者，但同为弱者，显然不能在同一层次相提并论。职工与农民、
13、下岗失业者相比，显然只能算是社会的次弱者，是弱势群体中的强者。而作为公务员之职工，高工资、高住房公积金、免交养老保险费、公款获取学历、境内外公费旅游等种种优势，加上办私事比无权者们更方便更省钱等种种隐性利益，更是弱势群体中的强者。由于弱势群体并非都是受害者，强势群体并非都是致害人，从群体的数量、文化之层次以及在生存线上挣扎忙乱等因素上讲，根据概率，最弱者群体至害他人远高于其他群体。当最弱者们损害他人时，按现行赔偿标准，6他们就是砸锅卖铁，倾其一辈子所得，不吃不喝一分不用也赔偿不起，尤其是农村居民赔偿城镇居民时，更是如此。我国目前居高不下的执行难，其中部分即缘于此种状况。由于致害人之强、弱身份的
14、不确定性，互为致害人概率的均等性，决定了侵权赔偿制度的设计，必须兼顾、平衡双方之利益，千万不能将赔偿制度设计成如人们戏说的“我是职工我怕谁”， “人赔我时得双倍、我赔人时则免赔（有命无钱），谁奈我何”，真的演变成部分弱者在交通行为中横冲直撞，如入无人之境，显得特别牛气，即使受一时之苦，亦可聚一生之财富？即使己亡，也可致富全家？！损害是灾难，如果把灾难通过兼得变成一种可以快速致富之手段，甚至成为受害者之催命符时（巨额赔偿金面前而生之道德风险，已有实例），岂不是一种制度之悲，人类之悲？ 三、兼得论与工伤保险设立目的相悖 任何制度的建立，均有其自身的价值取向，任何制度的功能都有其边界。社会保险制度（
15、或曰社会安全制度）， “系基于社会福利思想而建立之体制。依其崇高之理念，应透过各种组织和制度，对公民从摇篮到墓场之一切生活及意外事故，例如生育、疾病、灾害、失业、老年、死亡等加以保护与照顾，期能造成安和乐利之社会”。即社会保险是对无生活来源之人提供最基本的生活保障，故其不问过错之有无，只关注生存问题是否发生、是否需要救济；社会保险的义务主体是国家与政府；社会保险资金来源于国家财政及接受社会之捐赠；救助之对象，是该国的全体公民，而不仅仅是职工这一特定群体。 我国的工伤保险基金全部来源于用人单位缴纳，工伤保险费率依工伤风险程度、以支定收、收支平衡原则确定，国家不承担工伤保险费的补充责任。工伤保险制
16、度的主旨是为了保障因工受害职工获得救治与补偿，分散用人单位之工伤风险，受益范围仅限于用人单位为其缴纳了工伤保险费的职工。因此，工伤保险名为社会7保险，实为政府组织的用人单位之工伤责任保险。其目的在于确保受害人能够得到及时补偿，以此解决用人单位可能无力赔偿，或因赔偿巨额费用而致用人单位生存基础发生巨大变化，陷入经营困境，从而可能影响用人单位的生存，导致其他大多数职工的失业，加剧劳资冲突与纠纷，进而影响社会秩序的稳定。从其他国家的情况来看，对受害人由社会法救济之后，侵权法就不再予以救济。简言之，工伤保险制度设立之目的就是为了取代工伤赔偿领域的侵权损害赔偿的适用。而兼得模式不仅没有使雇主免责,而且加重了雇主的负担。雇主在缴纳工伤保险基金之后还要承担事先无法预期的赔偿责任,使得企业的经营状况存在较大的不确定性。同为工伤事故,只因加害行为有无第三者的介入而导致绝对不同的救济，在无第三人介入时,受害人只能获得工伤保险赔偿,而在有第三人介入时,受害人则能获得双份赔偿,这显然是极不公平的。 兼得论者认为， “基于不法行为所生之损害，得籍保险方
