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1、1法学研究中的价值处理内容提要：价值法学本身经历了重内容、重形式、重程序、程序与内容并重的进化路径。重内容的法学是价值法学的中坚，但是以启蒙理性为特色的片面的重内容的法学却极易走向自己的反面价值独断与极权。法学研究中的形式转向是法的一般理论从法哲学中分化出来的前提，但极端形式主义最终导致价值相对主义甚至道德相对主义，是法律灾变的理论诱因。重程序的法理学是结合形式与内容的枢纽，但片面的重程序也会导致价值无涉。考夫曼的程序与内容并重的法理学代表了 21 世纪法理学发展的方向。关键词：法律 价值 内容 形式 程序一、引 言价值研究在 20 世纪的最后十多年里终于进入了中国法学界的视野。在“统治工具论
2、”一花独放数千年的中国法学界，这一研究方法的伦理学转向无疑具有里程碑的意义。她预示着历来被视为御人“辔策”。统治工具的法律将被正义、自由等普遍伦理所羁束，也标志着中国法学研究的时代转向。但是，令人遗憾的是，就总体来看，传统法理学中的反价值基础仍未受到有力的质疑与批判，大部分学术成果局限于在概念上做文章，甚或只是将传统法理学中的反价值理念赋予价值的外衣，1特别是对法学研究中的价值研究尚缺乏实证的考察。当然，历史本身并没有价值，它只是事实的存在。但是，我们从对法学中的价值研究的历史发展轨迹的展现中，从历史与现实的关联中却无疑可以发现对我们有用的价值，特别是可以找到对法学研究和法律发展有益的启示。正
3、是本着这一理念，本文试图通过对价值问题在法学研究中的存在与发展的研究，寻找对 21 世纪的中国法律发展和法2学发展有价值的经验。这里的“价值处理”一词指法学研究中对有关道德、正义、公正等伦理问题的看法、它们与法律的关系问题的看法及其研究理路。按照法学家对这一问题的基本理论取向及研究旨趣、价值处置，可以将法学分为三大类：1价值法学价值的法学指将法价值作为法学研究的主要内容，并强调正义、道德与法律不可分离的法学，价值法学将正义作为法的本质或法律追求的目标。价值的法定义具有选择性，正义是高于实在法、评价实在法的标准。价值的法学是西方法学的主流。从西方法学的源头古希腊的法学至今，除了 19 世纪的短暂
4、沉寂以外，价值法学均执法学之牛耳。依法学家对最终价值依据的阐述，可将价值法学分为自然的价值法学、神学的价值法学和科学的价值法学三种。自然的价值法学指以自然为最终价值源泉的法学。古希腊、古罗马的自然法学派、古典自然法、复兴的非神学的自然法及其他理性主义倾向的法学，均可归入此类。古希腊人相信世界是有序的，人类社会秩序是自然秩序的一部分，自然有它的法，人类社会也有他的法，法律是自然的理性和人的理性的产物，人定法只有符合人类理性时才是法，否则便不是法。这种观念在索福克勒斯的悲剧“安提戈涅”中就已存在。2柏拉图、亚里土多德、西塞罗、洛克、卢棱、孟德斯鸠、康德、富勒等都是这个谱系中的佼佼者。神学的价值法学
5、指以神为法价值最终源泉的法学。在西方，神学的价值法学多与自然的价值法学存在亲缘关系。他们同样使用自然法学语言，不过自然本身也成了神的创造物，神取代自然而取得最终、最高价值源泉的地位，神成了正义和法3律的化身。在西方，神学的价值法学的代表是犹太教法学和基督教法学，经典文献是圣经，代表人物是罗马后期教父学的代表奥古斯丁、中古中期经院主义神学的代表圣托马斯。印度婆罗门教法学、伊斯兰教法学是东方价值法学的代表。 摩奴法论认为，法是梵天之子摩奴创造的，国王的法只是摩奴法的表现，如国王的法不符合摩奴之法，根本就不是法， “国王应立足于永恒的法”。3中国古代儒家学说中强调法出自天理的观念也可归入此类。4科学
6、的价值法学指将法学研究中的价值科学化或试图通过科学的（实证的、逻辑的）方法研究价值问题和价值与法律关系的法学。这里的“科学”并非指结果而言，而是指方法的科学化。5庞德从社会中、经验中寻找法律理想的思想、20 世纪中叶在西方盛行的程序中心的法律理论及其他立足于现实寻找正义、确认正义与法律关系的理论可归入科学的价值法学之列。2去价值法学去价值法学或价值无涉法学，指并不否认价值的存在与可知性和客观性，但是强调法学与价值无关，在法学中排斥价值研究的法学。此种法学只在 19 世纪和20 世纪初在西方存在过较短时期。最后，这股思潮走向反价值的法学。可以列入这股思潮的有边沁、奥斯丁、马克斯韦伯等人的法学。6
7、边沁和奥斯丁师徒并不否认法律价值的存在，不否认法律与道德的联系，他们认为最大多数人的最大利益就是法律的价值。就边沁而言，功利主义就是立法者应遵守的基本道德原则，他的道德与立法原理导论可以看作是功利主义的法价值宣言。但是就他对道德的完全功利主义的处理而言，我们将他归入价值无涉的法学。奥斯丁的法学明确排斥价值研究，专事规范分析。这是后世“法哲学”和“法的一般理论”分化的开始。韦伯则强调科学研究应当是价值无涉的， “道德中立的”，韦伯坚决反对“能够产生一4门告诉我们应该。发生什么的伦理学，他坚持将”经验事实的确定“和”自己的实际评价“区别开来。7我们将韦伯归入去价值法学，主要依据就在于此。应当指出，
8、韦伯批判的主要对象是权力者打着科学旗号将自我价值评价”唯一化“的企图，具有价值宽容的现代精神。3反价值法学反价值法学是指那种否认正义存在、否认正义可被认识或否认道德与法律间关系的法学。8反价值法学一直是价值法学的伴生物，在西方，除了 19 世纪和 20世纪初的短暂时期以外，它始终处于末流。反价值思潮在古希腊就存在，其时的怀疑论者、某些智者均有反价值倾向，柏拉图理想国中出场的著名的智者色拉叙马霍斯就是其中之一。色拉叙马霍斯强调，正义不是别的，就是“强者的利益”，政府历来就是强者的统治，每一种统治者都制定对自己有利的法律，平民政府制定平民的法律、独裁政府制定独裁的法律， “他们制定了法律明告大家：
9、凡是对政府有利的对百姓就是正义的；谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名”。9早期反价值法学是直观的、经验的产物，他们常以经验中的人们对具体事物、具体行为正义与否的评价的对立来否证正义的存在，否认道德与法律间的联系。近现代的反价值法学是科学主义、形式主义的苦果。这股思潮始于休谟的事实与价值的两分，这种两分在康德哲学中有更清晰的表述。事实和价值、实然和应然的两分固然具有重要的方法论的意义，但是，完全否认事实与价值的联系却对整个社会科学，特别是规范科学带来伤害。现代的反价值法学与前述价值无涉法学同出一源，是其极端表现，反价值法学不但从法学中排斥价值研究，而且进一步否定价值的客观性、可知性，认为价
10、值没有意义。最有名气的反价值法学的代表当数汉斯凯尔5森。早年的凯尔森以康德的事实和价值两分论为起点，将科学分为自然科学和精神科学，自然科学研究事实，精神科学研究价值。他认为正义就是无条件地表现正当的社会秩序，而秩序就是实在法。所以“正义的判断，只是表示合规范的一种相对价值，因之，正义就是合法的别名”。同时，正义的绝对价值是超越于经验之上的，是不能用认识手段去把握的，从合理的认识立场来看， “只有利益及和利益相抵触的东西”，解决方法也只是“利益秩序”。他声称他的“纯粹法学”是真正的法学，他要从法学中去掉道德、正义等内容。他批评 20 世纪的法实证主义转向不彻底：他们没有割断道德和法律的联系，而这
11、正是他要做的。10可见凯尔森根本否认价值的可知性与客观性，并排斥法学对价值的研究。不过，中年以后，凯尔森的反价值立场有所松动，这表现在他对基本规范的表述上。在 1934 年出版的“纯粹法学”里，他陈述的作为一切规范合法性基础的“基础规范”其实是政治实力，而基础规范是否存在的标准是社会事实，这是赤裸的成王败寇学说。11在 1945 年出版的法与国家的一般理论里，这种松动已见端倪。在那里，基础规范成为“法学的预设”，他在陈述基础规范时说：“法律虽然不能没有权力而存在，但法律与权力、权利与强权依然是有区别的。 ”12他甚至设想将解决纠纷的特权从国家取走，交给“一个公正的权威机构”。13法学作为人文社
12、会科学之一部分，它研究人的行为规范，它的最终依据是伦理，因此，虽然存在去价值法学和反价值法学，虽然在特定的时空中他们还具有一定优势，但是价值法学始终是法学主流，且始终是价值法学促成法律的进化、特别是法律的现代化、描述并评价这一历史进程当是本文之核心。二、重内容的价值法学及其演变法价值研究的根在于人类的道德实践。人类作为理智的存在物，道德观念的产6生是她区别于其他物类的最终标志。无论种族肤色，也不分东西南北，不讲道德的物类群体不是严格意义上的人类群体。正象孟德斯鸠所讲的穴居人的故事那样，不讲道德的“人类”群体早晚会自我毁灭。事实上即使强盗内部也有道德， “非道德”的人类群体只是对“外人”不讲道德
13、而已。这一点只要看看日本军国主义者对中国人是多么的残忍与不人道、而对天皇是那样忠诚（忠诚是一种道德）就可以知晓。这就是康德所揭示的真理：恶是自身的对立物。从人际关系来看，道德即人际关系的正义，法律就其总体来讲（不排斥少数恶法）都体现了一定的道德内容，法学家不可能完全无视法与道德的关系。但是，由于国人的法指实证的制定法，特别是皇权左右立法的事实在中国几乎与自然事实一样天经地义，所以特别强调把道德问题与法律问题在本体论意义上加以考察，并将道德、正义作为法律本体的思想却源于希腊。14纵观法学史，法价值研究有重内容和重形式两大思潮。价值法学在同去价值法学。反价值法学的论战中经历了重内容重形式内容和形式
14、并重的演变过程，其历史起点是重内容的价值法学。希腊人开创的价值法学是重内容的，即关注法律本身的正义问题，确立了法律与正义的本体论关联。重内容的价值法学就其关注的具体内容来看，又有整体主义和个人主义两种学术倾向。希腊法学的价值取向是整体主义的，尤其是柏拉图的法学。整体主义正义论在希腊的兴起具有偶然性。公元前 6 世纪，希腊的部落社会逐渐解体，在此过程中，部落社会的整体主义精神开始解体，代之而起的是个体自由精神“这一精神的核心是强调法律是人制定的，并为人服务。如果一条法律不合时宜，经公众同意可以修改它；但是，只要它还为公众所支持，人们就必须遵守它。伯里克利在著名的雅典阵亡将士国葬典礼上的演讲中高倡
15、法律面前人人平等，7他是见诸史料的这一伟大精神的最早提倡者。伯里克利提倡政治个人主义原则。同时代及其后的哲人普罗塔哥拉、德谟克利特、苏格拉底都是这一新的时代精神个人主义的传播者和阐发者。但令人遗憾的是，对外战争、革命、党争最终破坏了个人主义生存的基础，整体主义价值观死灰复燃再次成为主流观念。恰恰是在整体主义崛起的时代，法学知识开始体系化、法学知识开始与伦理知识结合，产生了希腊的整体主义重内容的价值法学。这一学术传统的奠基者非柏拉图莫属。柏拉图在与正义相对主义者的论辩中确立了可称为正义的、理性的法学传统。这一传统的重要贡献是确立了法律的理性本体论：法律是理性的命令。这一理性主义的法概念是形而上的
16、，它超越实在法（包括制定法与习惯法），是评价实在法是否具有”法性“或正当性的标准。柏拉图法学的不足之处在于价值取向的整体主义。他认为人有三种品德：理性、意志和欲望，理性产生智慧、意志产生勇敢、欲望被节制，这个人就处于正义状态。这就是说，正义对个体意味着义务。柏拉图的社会正义就是人人按自己的才能各司其职，他的社会正义总原则是：每个人必须在国家里执行一种最适合于他天性的职务，15这个职务由品性决定，而品性取决于人的不同质料：金、银、铜铁。据于此，柏拉图主张赤裸的阶级主义、等级主义。柏拉图的阶级主义是打着整体利益旗号的：他认为根据部分人的利益制定的法律不是法律，而是最大的滥用权力。这种正义最终表现为一个哲人来安排的整个社会制度，其中包括公有制，从上到下的灌输式的教育，甚至公妻等等。应当指出，柏拉图的整体主义是批判性的，这从他坚持以理性为标准评价现实的法律与政治实践的论述中可以清楚地感受到。由此可知，柏拉图创
