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1、1复合实行行为的着手问题浅析以新 定型说为视点关键词: 复合实行行为/着手/新定型说 内容提要: 我国传统刑法理论对于复合行为着手的认定上存在着与刑法条文规定相矛盾的问题，既有的刑法理论关于着手认定的诸多观点均存在一定的不足之处，应该用不同于旧定型理论的新定型说来解决这个问题。外国刑法理论和我国传统刑法理论对于解决我国刑法分则规定的若干罪名的着手认定上存在明显的误区。对于我国刑法中的诬告陷害罪、冒充国家工作人员招摇撞骗罪和冒充军人招摇撞骗罪，可以进行立法技术上的简单修改，解决刑法理论与刑法条文之间的矛盾。 着手问题，是刑法学理论中的难点问题；复合行为的着手，更是一个充满争议、悬而未决的问题。本
2、人认为，解决这一难题的关键，在于坚持罪刑法定原则、主客观相统一原则和我国关于犯罪构成的基本理论，同时吸收西方德日刑法关于复合行为和着手理论中的合理之处，在正确区分社会意义行为和刑法意义行为的基础上，对复合行为进行定型。符合法定的犯罪构成要件类型的行为开始时，就是复合实行行为的着手。正确确定着手，是区分犯罪预备和犯罪未遂的关键，对于发展和完善刑法理论，指导司法实践中的定罪量刑，有着重要意义。一、复合实行行为的概念以及传统理论观点中存在的问题我国刑法学理论中的通说认为， “所谓实行行为，是指实施刑法分则规定的直接威胁或者侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必需的行为”，而复合实行行为，是指“由两
3、个或者两个以上实行行为组成”。在我国现行刑法分则中规定的几百个具体犯罪中，有的犯罪只要求实施一个实2行行为，有的犯罪则要求实施两个或者两个以上实行行为，如刑法第 243 条规定的诬告陷害罪，要求行为人实施了捏造事实和虚假告发两个实行行为；第 236 条规定的强奸罪，要求行为人实施了暴力、胁迫和奸淫两个实行行为。研究复合实行行为着手的目的，在于判断何时是犯罪的开始，从而区分该种犯罪的犯罪预备和犯罪未遂，达到正确界定犯罪是否成立和如何量刑的问题。对于复合实行行为，在是否成立犯罪这一问题上，存在两种情况：第一，实行前一行为即可以认定为实行的着手，可以成立犯罪未遂或者犯罪中止。例如强奸罪，只要行为人开
4、始实施暴力或者胁迫行为即可认定为着手。这种情况还包括抢劫罪和敲诈勒索罪等。第二，仅仅实施前一行为而没有实施后一行为的，还不能认定为犯罪着手，从而不构成犯罪，只有开始实施后行为，才能认定为着手实施犯罪，例如诬告陷害罪。这种情况还包括保险诈骗罪和冒充国家工作人员招摇撞骗罪等。本人认为，传统刑法理论的以上观点有一定的不足之处。（一）既然同样是复合实行行为构成的犯罪，为什么要分为两种在性质上截然不同的类型？传统理论观点无法自圆其说。 （二）对于第二种情况，已经实施了刑法分则规定的构成要件的行为，仍然认为没有着手实施犯罪，有违罪刑法定原则。如果认为前一种行为没有对刑法所要保护的法益产生直接紧迫的侵害或者
5、威胁，那么刑法为什么要把这种行为规定为构成要件行为呢？刑法学理论的研究，不能脱离刑法条文规定的范围。 （三）传统观点的失误，在于误解了刑法条文的原意，混淆了社会意义上的行为与刑法学意义上的行为之间的区别。社会意义上的行为，是指行为人外在的身体动作，并不包括行为人内在的主观心理状态；而刑法学意义上的行为，按照我国刑法中主客观相统一的原则，既包括行为人外在的身体动静，也包括行为人内在的心理状态。以诬告陷害罪为例，行为人捏造事实的行为，如果仅3仅是个人的外在动作，不能证实其捏造事实是为了虚假告发，就只是社会意义上的行为，而不能确定为刑法意义上的行为，因为缺乏行为人主观上的心理状态的证明依据。其捏造事
6、实的行为，当然不能被认为是着手实施犯罪。但是一旦其捏造事实行为能够被证明是为了虚假告发陷害他人，就可以被上升到刑法意义上的行为了，其捏造事实的行为也就可以认为是着手开始实施犯罪。怎么能一概认定捏造事实的行为都不构成犯罪呢？为了从理论上解决这一问题，我们有必要回顾和评析刑法学理论中关于着手问题的诸多观点。二、德日刑法学理论中的着手理论评析刑法理论一般认为，着手是犯罪实行行为的开始，标志着犯罪预备阶段的结束，犯罪实行阶段的开始。但是，对于什么是着手，德国和日本刑法学理论上存在不同的观点。由于理论上关于着手问题的探讨历来都是以刑法的任务为背景，同时与违法性问题紧密关联，因此，这些关于着手的理论观点异
7、常复杂，总体上有主观说、客观说和混合说的对立。究其原因，是因为其各自的理论是建立在主观主义、客观主义和折中主义的刑法观基础之上的。1.主观说。这种观点以行为人是否存在犯罪意图为标准来确定犯罪的着手，把行为人的主观犯意的表露作为认定的标准，当行为人的犯罪意思已经达到能够明确认识的时候（牧野英一）或者表露出具有完成力的犯罪意思（宫本英脩）的时候，就是实行行为的着手。例如日本著名主观主义刑法学家牧野英一指出：“犯罪观念的要点必须求诸于犯罪人的主观方面。将犯罪理解为犯意的表现时，着手是指犯人遂行其犯意的状态。据此，如果能够通过其遂行的行为确定犯意时，即为着手。学者们或者将着手理解为意思的客观化，或者理
8、解为能够根据行为识别犯意，或者4理解为能够确定犯意的确定性与遂行性，都无外乎此意。 ”宫本英脩认为：“犯人在行为之际直接面临着所预见的法益侵害，为了克服其意识中的感情障碍，必须有犯意的进一步飞跃的紧张。犯意紧张到这种程度时，其意思表动就能以充分的惯力踏上完成犯罪的轨道。如果没有特别的障碍，当然就处于可能达到结果的状态。实行的着手是指具有完成力的犯意的表动，或者说这种犯意的表动是犯意飞跃的表动。 ”主观说是站在犯罪是行为人危险性格的发现这一近代立场上来判断着手的，认为离开行为人的主观方面就不能规定着手的概念。应该说，主观说强调行为人的主观方面是值得肯定的，但是存在以下的问题：第一，理论上有着先天
9、的缺陷。主观说强调应根据行为人的意思危险性认定着手，但由于行为人的主观意思是无法直接考察的，必须借助于客观的征表，所以另一方面不得不再暗中谋求客观方面的认定，从而偏离了主观说的本来意义。比如，小野清一郎教授就批评说道：“在我看来，主观主义者所说的得逞、 飞跃，其实也不外乎要由客观实施来决定。 ”第二，判断标准不明确。如果在认定着手时以犯罪意思为标志，由于预备行为和实行行为都具有犯罪意思，也都采取了表动意思的客观行为，那么预备行为就可能被认为属于实行行为，实行行为所具有的区分预备与未遂的分水岭机能就可能丧失。对此，韩国刑法学家李在相教授曾经指出：“将犯罪认为是犯意的表现，由于预备犯也是犯罪意思的
10、表现，因而很难将预备与未遂区分开来，具有将未遂的范围扩大到预备阶段的风险。虽然说着手的时间在于犯意飞跃的表动或者在犯意确定表现出来时，但何谓意思的飞跃表动，何时犯意能够被确定，离开犯罪构成要件的类型很难对此进行论证。 ”第三，理论基础的失当。日本西原春夫教授认为，主观说是主观主义刑法理论所5提倡的，这种学说要么以社会防卫为重点，要么采取将刑罚理解为教育即善的乐观主义。这些观点已经很难为现代社会所接受。为了保护公民人权，维护刑法的稳定性，现代社会的刑法都是以构成要件为中心而建立起来的，过分强调行为人的内在心理意思，是和构成要件理论不相符合的。总体而言，在二战以后，随着主观主义刑法思想的全面衰落，
11、主观说被认为是一种过时的理论。现在，刑法理论关于着手的争议，主要是在客观说和混合说之间展开的。2.客观说。这种学说主张以行为人所实施的客观行为作为标准来判断着手。其中又分为“形式的客观说”和“实质的客观说”两种观点。(1)“形式的客观说”认为，根据罪刑法定原则，只有当行为人实行法定的构成要件的行为时才是犯罪的着手（李斯特、大场茂马、泷川幸辰）。此说又分为部分构成要件说和密切联系说。前者以构成要件为基准，从形式上论及法益侵害的危险性，认为在实现构成要件的一部分之时点，即为实行的着手。例如小野清一郎教授认为：“犯罪的实行是符合构成要件的行为， 着手即是该构成要件行为的开始，或多少实现了一部分。 ”
12、后者的观点认为，部分构成要件说的观点，会使得未遂犯处罚的范围过于狭窄，所以，应当认为，不仅实施了符合构成要件的行为时属于实行的着手，即使行为人实施了与构成要件行为有密切联系行为时，也属于实行的着手。日本的植松正和植田重正教授是密切联系说的代表人物。例如植松正教授认为：“关于着手的意义，从客观的方面下定义者，认为实现构成要件的全部或部分或者与密切的事实是着手。对这里的构成要件的全部或一部分事实没有异议，但是有的学者不承认与此密接的事实。不承认的学者似乎使着手概念明确，但实际上也不能使概念明确，其结果与承认与此密接的事实相同。倘若加上一句密接。反而会正确地表现其内容。 ”密切联系说强调只要实施了与
13、构成要件相密切的行为即6是实行的着手，明显有向实质的客观说靠近的倾向，但是由于其仍然强调把构成要件的行为作为判断是否密接的基准，因此仍然属于形式的客观说。在刑法学理论上，对于形式的客观说的批评意见有：第一，没有回答问题。形式的客观说一方面认为实行行为是指刑法规定的构成要件行为，另一方面对于实行着手又解释为是指开始实施刑法规定的构成要件的行为，这实际上是以问题回答问题，是逻辑上的循环论证。我国台湾学者陈子平教授指出：“实行之着手属于实行行为何时开始的构成要件该当性问题，因此，此说采取的基准本身并非不妥，问题在于此说以抽象性之构成要件来解答实行之着手，乃是以问答问。 ”第二，难以在实践中操作。大谷
14、实教授指出：“形式的客观说在重视形式性的一点上，和罪刑法定原则是一致的。但是，正如从口袋里掏枪杀人的行为，什么阶段上可以看作为实施杀人行为的部分行为，在形式上难以确定，因此，以这种形式的判断基准来区别未遂和预备，实际上是不可能的。 ”(11)第三，不适当地扩大了未遂犯处罚的范围。何荣功博士提出：“德日刑法中的构成要件符合性判断，是一种形式的、抽象的、定型性判断，如果将形式的客观说贯彻到底，有可能出现把形式上符合构成要件但实际上不具有实行行为的不能犯同样认为存在实行的着手，作为未遂犯处罚，这样，就会不适当地扩大未遂犯的处罚范围。 ”(12)(2)“实质的客观说”认为，应以对法益侵害的危险作为实质
15、性判断，以此来考虑行为人的行为是否着手。由于行为无价值和结果无价值对危险的理解重点不同，实质客观说中具体观点比较复杂，代表性观点有以下几种：第一，必要行为说。该说认为，当行为人实施了对构成要件结果的实现具有不可7或缺的行为时，是实行的着手。日本学者安平政吉是该说的代表人物，他说：“形式上以一定的构成要件为标准，该行为实施事物自然经过的一定犯罪的法定事实，特别是至于为实现结果所必要不可或缺的状态，应视为着手。 ”(13)但是什么是该说主张的“不可或缺”的行为，并没有也很难确定一个明确的判断标准，所以必要行为说在日本没有得到广泛的接受和认同。第二，结果危险说。该见解在重视结果无价值的理论基础上，认
16、为结果犯是具体危险犯，所以提出，当行为只是具有结果发生的抽象危险时，还缺乏处罚的根据；只有当行为具有造成法益侵害结果的具体危险时，才成立未遂犯。持这种观点的学者较多，例如平野龙一明确指出，未遂犯是具体危险犯，故而只有当行为发生了具体迫切的危险时，才是实行的着手。(14)大谷实也表达了同样的观点：“既然未遂犯的处罚根据在于引起了实现构成要件或发生结果的现实危险，那么，关于实行的着手也应当从引发现实危险方面来考虑，所以，实质的客观说是妥当的。因此，实行的着手，是开始实施具有引起构成要件结果的现实危险的行为。 ”(15)第三，行为危险说。该说重视行为无价值，将实行行为的着手定义为开始实施了实现犯罪构成要件的包含现实危险性的行为，认为未遂犯的处罚不能求之于形式的符合构成要件行为的开始时间，而应该求之于产生结果发生的危险性之行为的开始时间。大塚仁教授持此种观点，他认为：“从自由主义的观念严格把握犯罪概念时，必须以客观说为基准。而且，在我们以构成要件为基础的立场上，应该认为开始实行行为及包含着实现犯罪构成要件的现实危险性的行为是实行的着手。
