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1、1反思法学的特点现代人几乎无法不借助抽象概念活动，学者尤其如此。使用概念的一大优点在于它使信息的使用和交流更为经济，而其弱点就是容易使人忘记和忽视在某些时候不重要而在另外一些时候相当重要的差别。当许许多多的不同学科都被归在“科学”的概念之下时，人们就往往只关心并抽象出“科学”发展的一般的社会条件，而很少认真对每个具体学科的知识及其知识体制是何以发展起来的作一番福柯曾对犯罪学、精神病学、临床医学的发展所做过的那种细致的谱系学和考古学分析。我们已经一般地接受了，经济发展，社会安定， “科学”和学术才能得以发展这样一个普遍“规律”。然而，我想起中国的一句老话， “国家不幸诗家幸”。这句话，至少当年我
2、第一次看到时，曾给我以某种震撼。为什么？现在回想起来，也许，首先是，它指出了文学繁荣与社会安定之间，至少在某些时候和在一定限度内，成一种反比关系。由于钱锺书先生指出的“诗可以怨”的特点，文学作品往往以倾诉不幸为特征，甚至会“为赋新诗强说愁”。 1这是文学与其他自然科学、社会科学和人文学科的一个重要不同。如果引申并概括起来，可以说是不同学科发展、繁荣所需要的社会条件是不同的。因此，这句老话，对于我的意味，也许就是提醒和要求我重新审视法学(广义的，包括所谓的理论法学和部门法学)的一些特点及其发展所需要的某些独特的社会条件。然而，这个问题太大，在微观的层面，需要细致的考察；而且即使是考察和想清楚了，
3、也不可能在这里短短的几千字中说清楚。因此，这里只能简单地谈几点想法。我想，首要的一点，与某些文学相反，而与许多学科相同的是，必须首先是国家幸，法学才有可能幸和兴，但理由不是外在的，而是法学的自身特点。在我这个文2学的外行看来，文学关注的是人的命运，无论社会是幸或不幸，兴或不兴，人都要活下去，因此，文学也就有了素材，有了对象。社会的动荡，往往带来命运的无常，因此有了奥德塞、 双城记的故事；而社会的不幸，往往也更容易触动人们感情之弦，因此才有了“今夜*州月，闺中只独看”的感叹。社会动荡会影响其他学科的研究，但一般说来对其研究对象的几乎没有影响，例如哲学、数学、历史，或可以调整对象，例如局部地区的社
4、会学研究。而法学似乎很不相同。法学关注的可以说是一个国度内整个社会的相对长期的稳定秩序，是这种稳定秩序中体现出来的人类合作活动的规则。如果国家不幸处于动荡之中，人们之间的合作就难以进行，甚至来不及进行，因此秩序无法形成，人的活动就无法显现出其规则，也就无法形成作为制度性的法律；因此可以说，就法学的总体而言，就几乎没有真正的研究对象。这时，即使有很认真的、很有能力的学者，也只能作一些实际更类似于思想或历史的研究，例如注释一些法条，发掘一些史实，演绎建构一个法律的逻辑体系，提出某些很有洞见的思想，而不可能有活生生的对于现实社会的法律状况的研究，更难以验证这些思想。着名的清末法学家沈家本先生的最重要
5、的着作是历代刑罚考，其他着作也以法律史为主，这恐怕不是偶然的。当代的着名法学家瞿同祖先生的两本重要着作也都是法律史的着作；2而已故的吴恩裕教授则在文革期间出版过红楼梦研究之类的着作，这固然与他个人的“业余”兴趣有关，但如果放在特定的历史背景下，也未必不是一个动荡的历史时期学者的某种无奈。但是国家兴，但法学也并不必定兴，而仅仅是可能兴。这固然有其他学科同样存在需要学术传统、学者的智识和努力的问题；但这也与本文的所要讨论的问题无关，而是各学科的普遍性问题。我还是必须从前面所述的法学自身的特点来考察这一命题。休谟早就曾指出，研究对象的相对恒定和多次重复，是人们能够获得有3关因果关系的概然推论的前提条
6、件；3这实际也是学科知识得以形成的前提。而在一个社会急剧繁荣、迅速发展、以致于计划没有变化快的社会中，现象之间关系无法或很少重复，不存在一个法学家可以“凝视”(福柯语)的对象，因此法学家也就难以从社会生活中辨识并进而理解哈耶克所说的那种“自发性秩序”，很难发现和提出社会生活实际需要和长期有效的法律(而不是仅仅在字面上形成“法律”)。对于法律来说，一个社会的急剧发展可能与“国家不幸”时同样不利于统一秩序的形成和确立。迪尔凯姆在论自杀中就指出经济高速发展同样会使人们惴惴不安，感到社会“无序”，缺少规则指导。 4这时的法学，更可能是“靠脑袋立法”，或对法律条文的注释。一般说来，这当然也算是法学研究，
7、但是这种法学由于或多或少脱离了对社会生活现实的考察，因此很难具有真正的社会的和学术的生命力。由于总体上的法学研究对象是法学家无法建构的，而几乎完全依赖社会稳定来建构，这也就意味着，法学在某种意义上是更为“娇嫩”的学科，虽然不至于是“豌豆公主”(垫了 20 床褥子，她也能感受到褥子下面的豌豆)，但它对社会条件的要求的确比其他学科更为苛刻。同为社会科学，同样以社会现象为研究对象，经济学可以研究“过渡经济学”或“厂商经济学”，社会学可以只研究一个村落，例如费孝通的江村经济，一种现象，例如迪尔凯姆的论自杀；而法学就很难想像有什么“过渡法学”、 “厂商法学”，或者是“江村的法律”。至少到目前还没有这样的
8、法学，以后也很难说会有；即使有，其法学的血统也会很成问题。但是，即使弱者也有其“长项”。一旦社会进入比较稳定的时期，特别是社会分工发展了，社会的交往、交易增加了，社会对规则的需求和依赖就多了，法律也就有了其大有作为的广阔天地。正如一个贵族公子落难乡间可能洋相百出，但一旦进入上层社会，他则可能风流倜傥，挥洒自如。法学似乎就具有的这一特点，并似乎是一种普遍现象。不仅见诸4于西方各国(例如，如今挤也难挤进的哈佛法学院当初有一年只招到一名学生)，而且在当代中国，似乎也可见端倪。分数最高的文科考生，20 年前大多报考文学、哲学、外语，而今天则大致报考法律、经济、管理；尽管就学术传统的扎实和久远来说，后者
9、至今未必是前者的对手。而且，尽管经济学今天在中国似乎很热，但这种情况未必会持续下去。至少在美国，经济系已不远远不如法学院、商学院兴旺。似乎是盛洪告诉我的，科斯说过，美国的法学家比经济学家更有能耐，前者可以不断地为自己创造着市场需求和职业。当然，创造市场只是一方面，另一方面，这也是稳定社会中分工日益细致、交易日益频繁、规则日益增多的必然结果。不要以为我这是在洋洋自得，以一种尚未成为现实、在中国未必会且未必应当成为现实的畅想来满足因被学界评价为“幼稚”而受到损害的职业虚荣心。我仅仅想指出法学自身的特点。只有发现其特点，我们也许多少可以理解我们的法律行当为什么目前开始发达起来，法治的口号会流行起来，
10、法学教育会膨胀起来，而法学的发展似乎又不尽人意(以致被人耻笑为“幼稚”)，以及为什么法学家似乎目前总是急于参与立法或注释法条，似乎缺少一些学者应有的开阔视野、博学和社会人文关怀。由于法学的上述特点，这也就意味着，就总体来说，法学是一个比较保守的学科。法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则的统治，人们才可能根据昨天预测今天和明天他人和政府官员的行为，根据此地的情况判断彼地的情况，也才有可能做到法律面前(在时间维度上的)人人平等，才有可能最终形成一种进行合作、解决纠纷的“定式”(借用围棋上的一个术语)。即使有变化，法律也是力求在保持现状的基础上有节制的
11、、因此是人5们可以有预期的发展。法学从来就不是以其新颖、玄妙、想像力而获得人们的青睐了，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人们相伴随。的确，从古罗马时代的契约法与今天市场经济的合同法在许多基本方面并没有什么重大区别；一部拿破仑法典颁布近 200 年了，至今仍为法国人通用，仅仅作了些许的补充；而英美法中最重要的原则就是“遵循先例”。比起其他学科中的这一“转向”、那一“转向”，各种“主义”以及主义前那些现有中文似乎都难以应付的前缀，法学实在是太缺乏新意了。但是，所有这一切，并不是因为法学家缺少创意，而在于他的研究对象决定了他必须在传统建立的秩序中“带着脚镣跳舞”。而且，即使法律有时发生了实质性的、根
12、本性的变革，也往往是(但并非总是)悄悄发生的，用“旧瓶装新酒”，尽可能保持其旧有的形式，或诉诸旧有的理由，其目的就在于不到万不得已，不要打破人们对于即成规则的依赖(法学上称之为不溯及即往的原则，实际上也是另一种形式的、更普遍化的尊重“产权”)。这种变化的路径常常导致人们无法用通常的“理性”或因果律来解释法律规则和制度。 5最典型的例子就是海商法中的“对物诉讼”。当年，西方社会中产生对物诉讼的前提预设是万物有灵论，因此一棵树砸伤了人，就会对其提出诉讼；这种如今看来荒唐的事后来即转化为海损案件的扣船扣货，这样既省去了传唤船主的不便，又保证了至少得到相当数量的赔偿。类似的例子还有陪审团，其最早先只不
13、过是当事人找来证明自己人格的证人，一般是乡里乡亲，而如今已成为由彻底的陌生人构成的、听取证据并依据证据认定指控是否成立的一个制度性设施。当然，这并不意味着，法学不能在某些时候作为一种有意图的工具来推动社会的变革。的确有这种情况，并且时而也有成功的例子。但是，就总体来说，即使成功也并不是法学本身造就了这种成功，而是社会已经发生了变化，需要这种法学或6法律；或者是以法律名义的国家强力起了作用。然而，即使是后者，法律法律能否真正成功，能否真正为人们接受，仍然不是利用法律推进改革的政治家或法学家能肯定的，而必须经过长期的公共选择；例如人民公社制也曾进入宪法和法律，但终究被公众否弃了。法律，在这一点上，
14、如同社会中的语言，是天下之公器，并不是某个或某几个天才的创造，而是公众以他们的实际行动集体塑造并在行动中体现的。因此，即使是一些表面看来重大的法律规定的变革，就其对社会生活的实际规范作用来看，意义也未必那么重大(其意义往往是成为一种符号或标志)。因此，尽管拿破仑法典被公认为是法律史上的一大变革，但是法典起草委员会主席说的话大意是， “既然现在人们都喜欢新，那么我们就给他们一些新理由来喜欢旧法律(所谓旧，只是指目前社会已通行的而已)”。 6而且，现代法治的一项最重要的原则就是，法律不能规定人们做不到的事；其中的隐含义即任何法律规定都必须不能太脱离实际的“新颍”。由于法律和法学的这种保守性，因此，
15、生活在特定时代的一些“精英”或“先知先觉者”往往会感到一个社会的法律发展似乎总是与他们所感受的时代潮流“慢半拍”，甚至有时感到法律制度本身就是压制性的(例如，福柯的许多研究中所显现的对现代法律制度的激烈批判)。的确如此。首先，就总体而言，只有在社会秩序基本形成之后，才会逐步形成一些社会普遍遵循的规则，也才有必要将这种秩序以法律固定起来，也只有在这样的基础上法学的研究才发展起来。在革命时期，在高速变革时期，法律和法学的发展往往会无所适从，就会出现停顿，甚至萎缩。即使人为努力制定法律来保持秩序，也未必能够成功；相反倒可能出现庄子所说的“法令滋张，盗贼多有”的悖论。其次，即使在和平稳定时期，由于法律
16、要求的对人对事的普遍性，它也势必不能“朝三幕四”或“朝令夕改”，它不是以其“先锋性”满足社会的7革新者(这种人一般说来总是少数)对于未来的畅想，而是以它的“老规矩”“萧规曹随”来满足社会的多数人对可预期生活的需求。一般说来，只有当社会多数人的行为方式以及相应的社会生活的实际规则都发生变化时，法律的变化才“千呼万唤始出来”。也正是这个原因，马克思才说出了那多少令我们这些法学家有些迷惑不解、不快甚至羞于引用的话：“法是没有自己的历史的”。 7因此，法学的另一个重要特点就是务实和世俗。世俗并不具有贬义，而只是说它的基础是社会现实，它必须始终关注现实，回答现实生活中普通人关心的问题。在这个意义上，法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践，一种职业性的知识，在很大程度上排斥独出心裁和异想天开。它有时甚至不要求理论，而只要求人们懂得如何做。这与文学和纯粹的思辨理性也有较大差异。对文学艺术作品甚至就要求其“在似与不似之间”(齐白石语)，甚至可以别人都看不懂；一个理论也可以天花乱坠，只要其足以自洽就可以成立，对于社会的其他人来说
