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1、1法律经济市场摘要：马克思关于经济基础决定上层建筑的论断开启了法律经济分析的先河，同样作为人类理性的产物和制度资源，法律和市场共享着资源优化配置、合理性选择、均衡价格等基本原则，本文从法律经济学的视角，详细分析了二者的诸多共性和特殊性，对法律市场的本质、特点、以及法律制度在经济学视角的基本特征做了深入剖析，提出了一系列有益而新颖的结论。关键词：法律经济分析市场特征一、法律本质的经济分析从古至今，法律的意识倾向、术语规范及思想价值体系总是聚讼纷纷，法学家们绞尽脑汁探索法律的本质，也提出了许多学说观点，比较重要的如规则说、命令说、判决说，还有神意说、理性说、公益说、权力说，以及社会控制说和事业说等
2、等。1然而，这些理论大都只是从法律现象的某一个部分或某一个侧面出发得出结论，不能整体把握人类社会的基本矛盾和根本决定力量，因此不仅没有作出科学的回答，而且往往将问题弄得混乱不堪。对此，美国法学家博登海默批评说：“至少在法制生活中的某些重要时代，盛行着这样一种趋向，即把法律建成一门自给自足的科学，完全以它自己的基本原理为基础，不受政治学、伦理学和经济学等学科的外部影响”。2早期自然法学派认为法是规定应有行为的规范领域，自然法是与实在法，即任何国家或人类组织所制定的法相对的、具有最高效力的永恒的法，而经济学则是描述客观现象的科学，二者互不相干。英国著名的法学家布莱克斯东指出：“这种2与人类同时产生
3、的并由上帝亲自支配的自然法，其效力当然高于任何其他法。它在整个地球上，在所有国家，在任何时候，都具有约束力。任何人类法如果同它相抵触，都是无效的，而人类法中那些被认为是有效的法律则是从这个原始法中直接或间接地汲取力量和全部权威的”。3规范分析法学派则认为法是自我封闭、自我完善的效力层次不同的规范体系，是一般和抽象的体系。这些规范体系为人们提供了普遍的行为模式，足以解决各种纠纷。法官只要根据适当的逻辑推理就可以做出正确的判决，而无需求助于包括经济在内的法律以外的因素。司法程序就象是一个自动售货机，吞进去的是案件事实和法律原则、规则和一系列规范，最终吐出来的正确的判决。其代表人物凯尔森指出：“纯粹
4、法学之所以被称作纯粹的法律理论，乃是因为它仅仅描述法律，试图把严格说来不是法律的任何东西从这种描述的对象中排除出去。它的目的是使法律科学免受外来因素的影响”。4就社会法学派而言，虽然认为通过法律的社会控制的目的，就在于实现“在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果”，也比较注重法的社会目标和效果。然而，他们强调“经济”因素的出发点却往往被对复杂的社会诸现象，如文化、宗教、意识形态、社会控制模式和社区功能等的系统分析所冲淡。他们从来也没有真正运用经济学的理论和方法对具体的法律问题进行研究。第一次对法律的经济本质正本清源，提出经济是决定法的性质及其发展一般规律的最根本因素之“经济决定
5、论”的是马克思。他指出， “只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求3而已。 ”2正因为马克思正确地认识到了法律上层建筑的经济决定性，即每一个时代的法律制度“应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”，3从而开辟了对法律进行经济分析的先河，这一点被后代学者视为对社会历史研究的“一个根本的贡献”420 世纪 60 年代以来，在美国兴起的法律经济学（LegalEconomics）又称经济分析法学（JurisprudenceofEconomicAnalysis）
6、，与马克思开创的法律经济分析的研究进路殊途同归。2但它主要是运用现代西方经济学的价格理论（或称微观经济学），以及福利经济学、公共选择理论等学科方法研究法律制度的形成、结构、运作效果及未来发展。依其观点，前述认为法律源自上帝意志、人类理性、民族精神，超越人类现实社会经济生活之上，以追求抽象的正义价值为目的，有着一整套独特的概念和逻辑体系并可自我推演、绝无耗费地解决一切社会矛盾冲突的思想理论纯属纸上谈兵，就象是在“无摩擦”的真空世界中探讨法律的功用一样毫无实际意义。而一旦我们从“纸面的法律”转向“运行中的法律”，考察现实中的法律对经济生活进行整合与配置的功能， “那么立刻变得清楚的是，在这个新天地
7、里，法律制度至关重要。 ”5二、作为资源配置机制的法律市场（一）法律市场的概念分析经济学中通常把市场（markets）定义为相互作用、使交换成为可能的卖方和买方（供求双方）的集合，它是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的有效机制。市场概念的核心是供求双方的交换活动。6利用所谓概念移植的方法，我们可以把经济学中的市场分析方法，扩展到对法律活动及其规律的研究之中。广义视角4的法律市场（LegalMarket）作为一种资源配置机制，是指有政治国家和市民社会分别作为法律产品的供求双方，彼此交换法律权利、法律义务、法律权力、法律责任以及相关信息资源的集合。广义的法律市场可以从不同的角度做出不同的划分：根
8、据法律市场中交易双方的数量和法律价格的决定机制的不同，可以把法律市场区别为完全竞争市场，完全垄断市场，垄断竞争市场，寡头垄断市场四种类型的市场；根据法律产品消费的公开程度与使用范围的不同，可将法律市场分为全国性法律市场、准全国性法律市场和地方性法律市场三类；根据法律市场在交易对象上的专业特点，可将法律市场分为法律人才市场、法律制度市场等，狭义的法律市场主指法律制度市场。首先，法律本身就是人类社会分工和交易的产物。国家政权、法律制度和市场的建立具有同源性，都是由社会生产决定的资源配置机制，从其本质意义上说，都是人类行动的结果，而不是人类设计的结果。从经济学原理看，在一个没有规则秩序的社会中，人们
9、无法有效地合作生产，在一个缺乏有效规则秩序的社会中，人们也很难长期有效合作。市场是合作生产与交换的结果，法律也是人们彼此间合作及交换社会化的产物，法律机制既是对市场的补充，又是对市场的保障，二者相得益彰，共同创造出巨大的社会财富。其次，在法律市场中，法律生产者是从事立法、司法、执法活动从而供给各种法律产品的国家机构，法律消费者是对一定数量、质量和体系化的法律产品及其相应秩序存在有效需求的个人和组织（有时包括国家机构自身）。以此法律关系为纽带，法律市场上形成了以政治国家为一方、市民社会为另一方的权利（权力）义务主体，进而，调节权利-权利关系的私法和权力-责任关系的公法就成为法律体系5的基本组成。
10、政治国家与市民社会是法律市场的主体双方：市民社会中的人们在向国家机构缴纳税收和其他各种规费，让渡了自身部分权利，承担了从事法律所许可或不禁止行为的义务的同时，享受了法律和秩序服务，并通过选举及其嗣后监督来规范或改变政治国家；政治国家则在获得权威性和巨额财货后，制定和维持各种各样的法律确定社会资源的配置规则，调整社会生产、生活关系和实行财产再分配，并向人们（选民）提供稳定的安全秩序保障，提供人们行为的规则，影响甚至决定着人们的决策。从作为“人民权利宣言书”的宪法，到任何一部具体的法规条例，都是如此。再次，政治国家各组成部分和市民社会中的不同法人、自然人之间也存在着法律权利交易，前者如立法机关和行
11、政机关之间的称之为“授权立法”或“委托立法”的权力交易关系，后者则如排污企业与邻近居民达成的谅解协议。有趣的是，这种法律交易，也形成了多重权利供给者和购买者关系；法律主体双方以法律规范指引的权利义务及其隐含的法律行为的机会成本为媒介进行交易，且由于法律的周知性而使其信号指引功能十分显著；法律交易的客体是物、货币、行为及由于物（包括有体物和无体物）的存在和使用所引起的人们之间的权利义务关系。以上市场要素齐备，故不可避免地会发生类似于市场的法律交易。复次，法律正义的诉求与它的价格必须联系在一起考虑。与市场一样， “等价交换”也是法律市场的最基本原则，恢复原状、同等补偿、同罪同罚的法制均衡观念深入人
12、心。在损害赔偿是对不履行法律义务所实施的救济手段的情况下，赔偿责任的作用并不是为了强制人们服从法律，而是为了强制违法者支付相当于违法机会成本的代价。法律制度能够像市场一样使人们面临其行为的成本，但也将是否6愿意遭受这些成本的决定权留给个人。一个社会的经济形式与刑罚形式有一种对应关系。以剥夺自由的年数、月、星期、天数或罚金的数量来计算现代形式的刑罚本身，就体现了一种比较精确的对等交换的市场经济原则。同时，这种刑罚还将人抽象理解、将劳动力抽象为可以用时间计算比较。而这些观念与市场经济中产品的抽象化和交换的抽象化的普遍形成密不可分。商品不是等到上了市场才有了价格，而是事先就计算并大致地确定了，刑罚运
13、用也是如此，也是事先就计算和大致确定了各种犯罪的刑罚（制定刑法典），然后以之为“准绳”，裁判某一具体（犯罪）事实的应处刑罚。从某种意义上说，详细规定了各种犯罪行为模式及其相应的处罚后果的刑法分则，就象是特种商品（犯罪）的销售清单，明确具体地昭示了犯罪的预期价格。最后，法庭之上的司法程序与市场过程一样，消费者为使资源更多地配置给自己，以承担诉讼费和其他费用的代价选择了审判程序-一种能替代市场自愿谈判的最佳解纷方式（诉讼规则的程式化、司法审判的独立性、诉讼结果的强制执行性等）-为此他们取证、请律师，竭尽全力驳倒对方或为自己的行为辩护。在实行司法对抗制的诉讼中， “市场那只看不见的手与法官的无私公正
14、还有着异曲同工之妙。法官任职（独立任命）和取得报酬的方法（国家拨付经费和支付高薪）和各种司法伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具有经济或其他利害关系，法官只对判定当事人提出的问题负有责任法官只了解双方当事人在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到了同样的约束。败诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭，这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻合的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。 ”77（二）法律与市场的机制区别在法律市场上，所有的交易都只涉及一种物品-法律规范及其蕴含的权利义务。导致法律的生产具有垄断性，生产者也更少提高生产效率的动机。市场交易的让与人会得到补偿，而法律交易的受损失者
15、则较少得到补偿。相较于市场自愿谈判机制进行资源配置的高效率而言，法律是一种“纠偏型”和“二次补充型”手段，多是“结纠纷于后”，而不是“合意交换”在前。市场价格集中体现为货币，计量容易，易于交换。而法律成本是非货币性和货币性并存，价格形成结构复杂，度量困难，比如，在理算侵权赔偿数额时，如何区分加害人故意与过失两种情况并予以定量？如何确定侵害他人劳动能力权和生命权时的具体赔偿数额等？对此，如何安排一种兼顾诸多因素的理算方式，的确十分困难。三、法律市场的结构机理在经济学上，我们利用所谓概念移植的方法，可以借用这四种市场模型考察法律市场的结构机理：法律市场的法律供应者（立法者、司法者和执法者）的数量是
16、有限的，不具有完全竞争模型所描述的那种竞争程度；不同的法律供应者提供的法律不同，即使是同一个法律供应者也常常提供内容和效力有很大差别的法律规范。如全国人大既有修改宪法和监督宪法实施的权利，又有制定和修改基本法律的权利。另外，各种法律资源（法律权利、义务、权力以及实际的物品财货）并不具有完全的流动性，从法律规范角度看，既有强行性规范，又有任意性规范；既有授权性规范、义务性规范，又有禁止性规范。理想模型中的市场主体可以很容易地和低代价地获取他们8所进入的市场上进行活动所需要的信息，但客观地说，法律市场参与者并不都具备完全的信息。在大多数法律关系中，人们获取信息的成本很高，立法执法者并不比守法者知道的信息多多少，这不仅表现在消费者权益保护法为弥补消费者之信息弱者的不足而专门规定了“知悉真情权”，也表现在立法机关的某些经济立法不“适销对路”，被束之高阁。法律市场不是完全竞争市场。法律供应者从来都不是“独此一家，别无分店”，以立法为例，世界上大多数国家的立法机构都分为国家立法体系和地方立法体系，在国会立法之外，大多数的立法工作是由行政机关做出
