司法能动的中国特色

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1、1 司法能动的中国特色司法能动的中国特色兼与美国司法能动的比较王建林摘要：摘要：中国司法能动在概念、内涵、主体、能动的范围及程度、表现形式上均与美国不同。考察中美两国司法能动的差异，探究产生差异的原因，对中国司法能动的发展具有积极意义。关键词：关键词：司法能动 中国 美国 特色作者王建林，男，浙江工商大学诉讼法学研究中心副教授、南京理工大学人文与社会科学学院在读博士生。 （杭州 310018）一、司法能动概念、内涵的特色一、司法能动概念、内涵的特色2009 年以前，我国对司法能动主义的研究主要是从司法裁判方法的角度探讨我国司法中的司法能动问题。尽管也对美国为主的西方司法能动主义进行研究，但我国

2、司法能动的研究主要涉及的是法官在司法裁判中是否应当能动以及如何能动。 “司法能动性是司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。 ”1这说明我国对司法能动的理论界说主要是指法官在司法裁判中针对具体的案件情况，在法律规则的前提下，如何根据具体情况作出公正的裁判。其意思主要限定在法官在法律允许的限度内，如何运用司法自由裁量权作出裁判。因此，也有学者从司法自由裁量权的角度认为， “司法能动性是指，法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，

3、从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。 ” “司法能动性的核心在于法官断案的自由裁量权。 ”2因此，司法能动是作为一种司法理念，为理论界和实务部门所探讨。2009 年初，在国际金融危机的背景下，中国最高法院大法官王胜俊提出了中国司法能动的理念，我国许多法院也加强了能动司法。由此，司法能动成为中国1周汉华：论建立独立、开放与能动的司法制度 ， 法学研究1999 年第 5 期。2张榕、陈朝阳：中国司法能动性的开启及其规制 ， 厦门大学学报 （哲学社会科学版）2004 年第 5 期。2 法学界和司法实务界研究的一个重要理论话题和现实课题。但这一轮由我国最高司法机关倡导司法能动引发的对中国司法

4、能动的热烈讨论，在司法能动的理论与实践上均与以往有所不同。因为，这是在中国司法的功能得到了明确的定位后提出的理念。胡锦涛总书记明确指出：“政法工作是党和国家工作的重要组成部分，必须在党和国家工作大局下开展，为党和国家工作大局服务。 ”1为此，我国最高法院提出了“为大局服务、为人民司法”的工作主题。因此，司法能动对中国法院来说，不仅是要解决一个司法裁判的理念，而且还要解决法院如何实现“为大局服务，为人民司法”的理念。人民法院的能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。人民法院制定司法解释、调整司法政策、服务党和国家工作大局等等，都是能动司法的表现。

5、2美国最初的司法能动主义概念主要是围绕联邦最高法院的司法审查与宪法的关系展开的。但自十九世纪初司法能动主义观念在美国出现以来，司法能动主义一直备受争议，而自从小亚瑟施莱辛格 1947 年在财富杂志的一篇文章中第一次使用司法能动主义一词以来，对什么是司法能动主义（Judicial activism）的界定在美国学术界和司法界也各不相同。 美国法律词典对司法能动主义的解释是：“对美国司法制度中审判行为的一种见解。司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性的和积极性的政策导向作用。司法能动主义倡导法官接受新的政策，即使是那些与既定的法律规范和先例不一致的政策。最重要的是主张法院适用自己的政策优先于那些立

6、法机关和行政机关的政策。这最明显地表现在法院宣告一项政府行为因违宪而无效。司法能动主义还可以把法律规范延伸到给政府行为确立特定的条件。 ” 3而布莱克法律词典把司法能动主义定义为：“司法能动主义是一种司法裁判的理念。根据这种理念，法官以其个人有关公共政策的观点结合其他因素来指导他们的裁判。通常，遵循这种理念的法官倾向于撇开先例，寻求宪法上的突破。 ”4美国学者沃尔夫则在其12007 年 12 月 25 日胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时的讲话“立足中国特色社会主义发展全局，扎扎实实开创我国政法工作新局面” ，载人民日报2007 年 12 月 26 日第 一版。 2

7、参见王胜俊：坚持能动司法，切实服务大局 ，2009 年 8 曰 28 日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。 3 美彼得G伦斯特洛姆编：美国法律词典 ，贺卫方等译，北京：中国政法大学出版社，1998 年，第 340 页。 4原文为“A philosophy of judicial decision-making whereby judges allow their personal views about public 3 著作中直接把司法能动主义说成是“现代司法权” ，认为司法能动主义的基本宗旨是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和自由的手

8、段去促进公平即保护人的尊严，为各种社会不公提供司法救济。因此，在内涵上，司法能动主义主张，法官在解释宪法运用于具体问题的过程中，不应该受到制宪者立法意图的限制，不管这种意图是被理解为历史性期望还是某种确定的语言含义；在司法裁判尤其在宪法实践方面，司法能动主义者倾向于更少强调必须绝对遵循先例；为获得必要的裁判，司法能动主义者也倾向于减少程序上的障碍；对于立法部门和行政部门作出的行为，司法能动主义者表现出更多的怀疑，如发现有初步证据显示公民个人权利受到侵害时，更倾向于对此进行不同程度的“严格审查”而不是顺从；司法能动主义者也更倾向寻找更为广泛的宪法根据，作出更为广泛的司法裁判，给出更为广泛的司法意

9、见，而不是留给其它政治机构去决策；司法能动主义者主张运用把抽象概括的宪法保障加以具体化的权力为各种社会不公提供广泛的司法救济。1由此可见，美国司法能动主义是以联邦法官在司法裁判中对美国宪法进行解释并以此为依据进行司法审查为核心的，司法实践中法官与时俱进地解释宪法条款并以此为依据适用于具体案件，与此同时，法官对案件中涉及的立法或行政部门的行为进行司法审查，并且可以根据自己的理解和案件的具体背景，作出超越已有法律的解释，判决案件。以司法审查为核心的美国司法能动主义，除了因美国宪法本身的笼统性规定需要在具体适用时进行解释外，还与美国践行三权分立的政治体制有关。 1803 年 Marbuly v. M

10、adison 案确立了美国最高法院的违宪审查权，由此至十九世纪末的这一时期，司法审查中主要进行的是对宪法起草者所确立的立法意图的解释，来判定某一立法或行政权力行为是否违宪。因此，可以说这是美国传统上的司法审查，也是一种温和的司法审查。此后，在自由放任主义经济哲学的影响下，美国司法能动主义得以加强。二十世纪三十年代，司法能动主义达到了一个高潮，当时最高法院推翻了罗斯福政府许多受人欢迎的“新政” ，而那policy,among other factors,to guide their decision, usu.with the suggestion that adherents of this

11、philosophy tend to find constitutional violations and are willing to ignore precent.”See Bryan A.Garner: Black s Law Dictionary(Ninth Edition),922. 1参见美克里斯托弗沃尔夫：司法能动主义自由的保障还是安全的威胁 ，黄金荣译，北京：中国政法大学出版社，2004 年，第 1-7 页。4 些“新政”在当时可以说是符合美国社会发展情况的。二十世纪五十年代沃伦法院以后的四十六年，是美国司法能动主义最活跃的时期，在此期间，最高法院共判决国会 76 个法案无效，

12、比以前同样的时段都多。1 以至布伦南大法官对沃伦法院的法律观念总结为“宪法的天才人物不是依靠一个静止的和已经逝去的世界中宪法可能具有的任何静态的含义，而是依靠使那些伟大的原则适应于解决现代问题和现代的需要。 ”2这说明司法能动主义者认为应当与时俱进地理解并适用法律。进入二十一世纪后，美国司法能动主义的影子仍然可见，最高法院不仅在 2000 年裁决了布什与戈尔的总统竞选计票案，而且，在 2006 年 6月 29 日针对关塔那摩囚犯一案裁决了布什政府设立的特别军事法庭违宪。由此可见，美国司法能动主义尽管在目标上与国会、政府具有一致性，但是，在许多情况下，仍然会出现令人难以理解的结果，甚至会出现与政

13、府、国会间的矛盾，消耗了国家的资源。从上述中美两国有关司法能动的概念和内涵可以看出，一方面，两国的司法能动都作为一种司法裁判的理念，从司法裁判的角度，强调法官在适用法律时，应当根据各种具体的条件和情况结合法官自己对法律的理解，充分运用法官的自由裁量权，在利益衡量原则下作出合法合情合理的裁判。从两国司法能动的宗旨看，美国司法能动主义的基本宗旨是就社会对司法的需求，作出积极的回应，促进公平，保护人的尊严；强调司法机关在国家公共政策的形成以及参与社会治理和国家政治体系中的功能和作用。而中国司法能动是为了适应人民对司法的需求，服务国家发展的大局，司法为民。因此，司法能动在两国概括起来说都是为人民谋福利

14、。但是，由于两国的政治体制上的差异等因素，尽管美国的司法能动主义强调为保护人的尊严，与政府、国会具有总体上目标的一致性，但从美国司法能动主义历史上出现的有关罗斯福政府、布什政府等案例看，美国司法能动主义的宗旨并非完全与政府、国会的整体工作和国家大局相一致，因此，美国司法能动主义在内涵上与我国司法能动所具有的“为大局服务、为人民司法”有很大差别。就此而言，美国式司法能动主义是不适合我国的。1参见刘慧英、任东来：能动还是克制：一场尚无结果的美国司法辩论 ， 美国研究2005 年第 4 期。2美莫顿J霍维茨等：沃伦法院对正义的追求 ，信春鹰、张志铭译，北京：中国政法大学出版社，2003 年，第 19

15、9 页。5 另一方面，美国司法能动主义强调的是法官可以不顾已有法律的规定，超越法律，甚至以认定违宪的方式否定已有法律或宣告已有法律无效，从而通过解释法律达到法官造法的境界。而我国的司法能动主要是作为一种司法裁判的理念和服务大局、为民司法的理念，在适用法律的方法和提供司法服务上进行创新，但没有涉及司法与宪法的关系，也没有达到法官通过司法造法的程度。当然，这样的差别与两国的政治体制和司法传统有很大的关系，美国是判例法传统的国家，判例是其主要的法律渊源，而判例的分散性和不统一性，决定了不同法官理解法律时的差异性。而在我国制定法的传统下，法律具有统一性，因此，我国司法能动的上述内涵是符合我国国情的，美

16、国司法能动主义中的法官造法是不适合我国的司法语境的，如果允许我国的法官通过司法造法，从目前来看，有害无益。二、司法能动主体的特色二、司法能动主体的特色从我国司法能动的内涵和司法传统看，我国司法能动是在国家法制统一的背景下进行的，人民司法“为大局服务，为人民司法”的工作思想以及我国的政治体制模式，决定了我国司法能动的目的和指导原则具有确定性。在司法过程中，无论是法院还是法官，应当发挥司法的能动性，创新司法，但这种司法能动的价值取向是党和国家的根本政策，与党和国家的整体工作是统一的，因此，法官个体和法院在司法过程中的价值取向上必须与党和国家的根本政策保持一致，而且，无论是法官个体还是法院，不能超越法律能动司法。可以说，我国的司法能动在全国范围内具有自上而下的统一性，是法院系统整体统一的工程，不依赖于法官对社会公共政策价值取向的个体理解。所以，我国司法能动是对法院整体工作的要求，司法能动的主体主要是法院而不是法官个体，是在发挥法院司法职能的前提下，强调发挥全体法官的主观