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1、 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题合同规范在格式条款规制上的范式作用合同规范在格式条款规制上的范式作用杜景林杜景林 对外经济贸易大学对外经济贸易大学关键词关键词: : 任意性规范 合同法 格式条款 范式作用内容提要内容提要: : 任意性合同法规范所称的任意性，并非是不受限制的，而是有其界限。这是因为任意法中同样体现着法律规定的实质性基本思想，而这种实质性基本思想原则上是不容背离的。此种不容背离的特点即构成格式条款规制上的范式作用：以存有疑义为限，若格式条款违背了法律规定的实质性基本思想
2、，则其不生效力。自始不能情形的积极利益赔偿，合同解除不要求具备应当归责的要件，无谓支出费用的赔偿请求权，以及作为原级展行请求权之延伸的再履行请求权等，均是这一认识的反映。然而范式作用本身亦有其界限，即在满足特定条件的情形，任意法规范的范式作用失其效力，如在因科学或者技术原因而构成自始给付不能的情形，不再赔偿积极利益，而应当赔偿消极利益。格式条款又称一般交易条款，是指为重复使用而由合同当事人的一方(使用人)预先拟就，并在订约时向合同当事人的另外一方(相对人)提出的条款。 1至于此种条款是否构成合同外在的独立组成文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾
3、法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题部分，具有何种范围，以何种文字写成，都不重要。 2按照这样的理解，格式条款的使用人原则上可以将一切可能的条件拟就为意欲订立合同的条款，只要不违背合同法的强行性规范即可。如此，格式条款的使用人可以规定在自始给付障碍的情形仅向相对人赔偿消极利益，而不赔偿积极利益;或者置法律的解除规定于不顾，而另行要求具备应当归责的要件;或者摒弃买受人的再履行选择权，转而规定出卖人享有相应的权利;又或者在居间合同中规定居间人负有活动的义务，等等。在格式条款的规制方面，使用人真的拥有如此大的自由决定空间?在现代合同法乃至债法的发展框架下，回答自然应当是否定性的。
4、一、合同规范设置中强行性规范与任意性规范的界定在民法典的框架下，特别是在合同法的框架下，通常将规范区分为强行性的规范与任意性的规范。强行性突出规范的不可更易性，由此观之，可以将强行性规范称作为不可更易性的规范。与之相反，任意性侧重规范的非强行性质，故也可以被称作为非强行性规范：在当事人未作出其他约定的情形，可以适用相应的法律规范，如此可以将其称为补充性的规范;从法律规范让步于当事人约定的角度看待，可以将其称作为让步性规范;从此类法律规范可以由当事人处分的视角观之，又可以称之为处分性规范。 3文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解
5、决您的法律问题快速专业解决您的法律问题合同法乃至债法的规范多为处分性质的规范，这是因为在此范围之内，虽然存在以保护第三人利益为目的的规范、纯粹的秩序性规范以及旨在防止出现严重不公平情况的规范， 4如住房租赁和雇佣合同方面存在的社会保护规范，但在数量上少之又少，属罕见范畴。变换一个视角看待，合同法规范的功能在于：一方面为当事人提供能够符合合同利益情况的法律规则，从而使当事人没有必要对合同的一切可能事项作出约定;另一方面，在当事人针对自己的特殊需要和利益作出相应的约定时，相关的法律规范又不会对当事人构成妨碍。相较而言，物权法的规范大多表现为强行性质的规范，因为差不多总是要涉及到第三人的利益;亲属法
6、和继承法中的规范亦为如此，只不过除了涉及到第三人利益之外，尚存在着诸多的秩序性视角。在民法典总则的框架之下，关于权利能力的规范，关于行为能力的规范，关于社团法人的绝大多数规范，以及关于法律行为在一定条件下无效或者相对不生效力的规范，都为强行性的规范。在具体情况之下，究竟应当如何认定合同法规范的性质，亦即如何判断一个法律规范系属于强行性的规范还是任意性的规范，应当借助于法律规范的条文表述。设若一个法律规范规定，不得以法律行为约定某事项，如规定不得预先排除债务人的故意责任，或者规定不得预先以合同限制或者排除雇用人的保护照顾义务，那么这显然属于强行性规范。如果一个法律规范规定，当事人以协议背离文章来
7、源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题法律规定的，当事人的协议为无效，或者为不生效力，那么毫无疑问，这是最清楚的强行性表现。当然，若法律规范规定，当事人以协议背离法律规定的，因之受利益的一方当事人不得援用此项协议，那么这同样属于强行性规范：如规定以协议排除或者限制买受人的瑕疵权利的，以出卖人恶意隐瞒瑕疵，或者已就标的物之性能承担担保为限，出卖人不得援用此种协议;又或者在消费品买卖的情形，规定在向经营者通知瑕疵之前达成协议的，以此种协议为损害消费者利益而背离有关法律规范为限，经营者不得援用此种协议。
8、二、任意性合同规范的“任意性”界限在民法典的框架之下，强行性规范与任意性规范的区分涉及到私法自治的原则，这是指任何私人以自行负责任的方式在自己与他人之间形成一定私法法律关系的自由。但这种私法“自治”，也就是任意性合同规范的“任意性”，并非是无任何限制的，而是被置于一定的界限之下，否则，在经济上强大的一方当事人，或者在资讯上强大的一方当事人，又或者采用一般性的表述、在知识上强大的一方当事人，就会使另外一方当事人受到利益或者不利益。在使用格式条款(一般交易条款)订立合同的情形，尤其会面临此种危险。这就提出了任意性合同规范之于格式条款法的范式作用这一问题，或者称其为秩序化作用间题。 5按照现代合同法
9、乃至债法所获得的全新认识，只有在格式条款的使用人能够阐明存在重大利益，并文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题且在评价相对人利益的情况下亦构成正当化理由的例外情形，始能够以格式条款背离相应的法律规范，从而否认合同法规范所具有的范式功能。(一)规范设置的连结点若格式条款中的规定违背诚信原则而不适当地损害了合同相对人的利益，那么此规定不生效力，这是现代相关学说和立法的认识。然则在具体情形之下，又当如何认定不适当地损害了合同相对人的利益?这就需要将此一般性的表达式具体化。对此，德国民法典新债法第
10、307 条第 2 款第 1 项提供了一个具体化方案，即在格式条款中的规定与所背离之法律规定的实质性基本思想 6不相符合的情形，以发生疑义为限，应当认定为不适当的损害利益。 7这里所称的法律规定的实质性基本思想，在格式条款法上，即构成规范设置的连结点。借助于这一连结点，就可以判断与之相背离的格式条款中的规定已经构成不适当的利益损害，抑或尚不构成不适当的利益损害。法律规定的实质性基本思想系指法律规定的意旨或者称实质性内涵，而不应当指具体的实现方式。易言之，如果格式条款的使用人为实现同一法律目标而采取了另外一种途径，或者格式条款本身并没有对所设定的目标造成显著的妨害，那么应当认为，格式条款文章来源：
11、中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题没有背离法律规定的实质性基本思想，当为有效，也就是应当发生效力。这种以相异途径实现相同意旨的情形在实践中虽非常见，但毕竟是可以想见的事情。在债权人丧失原给付请求权的问题上，情况即为如此，因为立法者可以规定，在债务人不履行或者不以所负担的方式履行给付时，一埃债权人主张替代性的损害赔偿，即发生此种权利丧失。 8然而所要达到的法律目标完全可以通过其他的方式来实现，如在所使用的格式条款中规定，债权人的原给付请求权仅在向法院提起替代性损害赔偿之诉时，始被排除。这样不仅可以实
12、现消除债务人所处之不确定法律状态这一立法意旨，而且对于双方当事人而言，尚具有下述不可替代的好处，即如此确定的时点在规范构成上比之所背离的法律规定要精微得多。 9(二)规范构成的征引功能在格式条款中的规定与所背离之法律规定的实质性基本思想不相符合的情形下，以发生疑义为限，应当认为构成不适当的利益损害。变换一种表达，这意味着若在具体情形之下，格式条款中的规定与法律规定的实质性基本思想不相符合，那么只要存在疑义，这种不相符合就可以征引(indizieren ) 10不适当的利益损害， 11进一步地讲，就是征引所涉及的格式条款规定不发生效力。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律
13、师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题从实际结果来看，这种征引主要是对当事人的论证责任具有影响：若立法者规定，格式条款违背诚信原则而不适当地损害了合同相对人的利益，则此种条款不生效力。显而易见，证明责任应当由合同的相对人负担，即相对人应当证明格式条款构成了不适当的利益损害，因此应当不生效力，也就是说，为认定构成不适当的利益损害，相对人必须具有充分的论据和理由。而立法者若规定，在格式条款与法律规定的实质性基本思想不相符合的情形，以发生疑义为限，应当认定为不适当的损害利益，那么从论证责任的角度看待，格式条款的使用人必须证明自己所订立的条款不构成不适当的利
14、益损害，即不应当为无效，而应当为有效，这意味着，为认定不构成不适当的利益损害，使用人一方必须存在充分的论据和理由，否则难为成功。 12可见，这里征引范畴的引人和使用，主要在于倒置论证或者说明责任，也就是说，是要实现证明责任倒置。其实，在法律条文的框架之下，这也正是“有疑义时”、“存在疑义时”或者“发生疑义时”的典型意旨。(三)正义性要求与目的考量的范畴区分规范构成具有征引功能，乃系因为作为任意法的任意性规范本身具有范式作用。在这一领域的研究方面，德国判例贡献甚巨，因为早在德国格式条款法颁布之前，德国联邦最高法院在格式条款的规制问题上即已经区分单纯的合目的视角与正义性视角。 13前者文章来源：中
15、顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题表现的是立法技术视角，例如法律规定的统一、简化、可操作性、经济效益，以及所应当具有的一般性预防功能等;后者则蕴涵着任意法的核心内涵，即实现特定的正义性要求，特别是在合同法领域，旨在赋予均衡正义以实证法的外在表现形态。 14如此，任意性合同法规范的范式作用问题就主要表现为正义性或者称正当性问题，而规范的合目的考量视角，则不应当在考察范围之内。 15(四)任意性合同规范对于格式条款法的范式作用任意法所蕴涵的内在正当性要求，决定了任意性合同法规范的“任意性”界限，同时彰示
16、了格式条款法上的格式条款的规制界限。易言之，在民法典的框架下，特别是在合同法的框架下，那些所谓的任意性规范并非无限制地具有任意性，让步性规范并非无限制地具有让步性，处分性规范并非无限制地具有处分性，这里都存在一个界限问题：在这一界限之内，规范具有任意性、让步性或者处分性，而一旦超出了这个界限，任意性的规范则呈现出强行性规范的性质，其不再能够被更易和改变。如此，在格式条款法上，使用人必须严格遵守这一任意性界限而不得超越，否则所采用的格式条款即不生效力。1。自始不能情形赔偿积极利益的范式作用。在传统债法框架下，指向自始不能之给付的合同为无效，以存在可以归责的事由为限，文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题债务人负责赔偿消极利益。而按照现代债法的认识，若给付构成自始不能，那么这并不妨碍合同效力，亦即合同仍然以有效论，与之相对应的是，债务人应当向债权人赔
