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1、理性的对待调解理性的对待调解以法院调解为对象的分析以法院调解为对象的分析 录音整理录音整理李浩老师：大家好，我们今天晚上来探讨一个大家共同关注的问题。在社会转型时期我们面临着越来越多的矛盾，面临着越来越多的纠纷，因此，从2001年开始，法院调整了司法的政策，越来越注重通过调解来解决社会纠纷。这样一种司法政策的转型既取得了一些积极的效果，也引发了一些问题和争议，理论界对于当前大力强调调解也有一些不同的认识。所以我认为来探讨一下这个问题是非常有意义的。下面，我将分六个问题来展开探讨。一、新时期民事纠纷的特点这里所定义的新时期，是把1979年作为分水岭的，也就是把1979年之前的中国定义为传统的中国
2、。而1979年之后，中国社会开始转型，迈向现代化。1979年后的中国是一个转型中的社会，是一种向现代化迈进的这样一种结构。那么，假如按照这样一种分期的话，我们就可以发现，同改革开放前相比，1979年之后的中国社会的矛盾纠纷，尤其是民事方面的矛盾纠纷，有以下三个方面的特点:（一）纠纷数量的急剧增加由于我这里考查的是到法院解决的纠纷，那就说明当事人之间的这种矛盾、这种冲突已经达到了相当多的程度。因为一般情况下，纠纷发生时，当事人往往会通过诉讼外的一些途径解决争议。只有当诉讼外的途径无法解决相互间的纠纷时，当事人才会诉诸法律。尤其是对中国这样一个有着绝不愿打官司传统的国家的人民来说，更是如此。在中国
3、，民事纠纷诉讼到了法院那就说明双方的冲突已经达到了一定的强度。之所以考查法院的这些诉讼，还有一个方面，那就是法院对受理的纠纷的数量、种类有着相对完整的统计。所以，下面我就以法院受理民事纠纷的统计数字来说明这个问题。我们来看一下，从1979年到1999年，法院处理民事纠纷的数量上升的一个幅度。在1979年，全国法院受理的一审民事案件的数量是40多万件，而到了1989年时这个已接近250万件，十年以后翻了好多倍。那么到了1999年，全国法院受理的案件的数量超过了600万件，这其中有400多万件是民事案件。1999年与1989年相比，增长了150万件，增长的倍数虽然不大，但是由于原来基数大，所以增长
4、的数量还是相当大的。大家知道，到了去年，也就是09年，法院整个受理案件的数量突破了一千万件。在这一千万件里面，加进了执行案件，其中诉讼案件有700多万件。在法院受理的这700万件的案件中，大体上是这样一个结构：刑事案件占10%到13%之间，行政案件基本上稳定在2%左右，其余的都是民事案件。也就是说民事案件的数量占到85%到88%之间，到了09年，法院受理的民事案件突破了500万件，法院受理民事案件的数量越来越多。（二）纠纷类型的多元化在1979年的最高法院的统计表上，总共有十类民事案件，而且一般都是传统的民事案件，比如离婚案件、相邻关系的案件、继承案件、借贷案件等民事纠纷。但是到了1998年，
5、民事纠纷案件纠纷达到64类。当时民事案件分为两大类，分为民事纠纷案件和经济纠纷案件。民事纠纷案件主要是自然人之间的民事纠纷，而经济纠纷案件主要是法人之间的、以合同纠纷为主的这样一种纠纷，但是传统的民事纠纷案件就达到64种。在这些新类型的案件里面，我们看到了一些原先闻所未闻、见所未见的案件，比如说探视权案件、亲吻权案件、悼念权案件、知情权案件、生育权案件等。仅仅是生育权案件，全国就发生了好几起。比如南京的一起：有一位曾先生，由于他的妻子两次事先没有告知他，自己到医院做了人流手术。他一怒之下把妻子告上法院，说被告侵犯了他的生育权，这给法院出了一个难题在婚姻关系中，丈夫有没有生育权？这确实是一个很有
6、意思的问题。大家有可能也注意到了，凡是此类案件，法院都是驳回了原告的诉讼请求。请大家想一想法院为什么会驳回，作为思考。当然，还有很多其他类型案件的例子。（三）纠纷性质的法律化这里有一个值得大家思考的问题，为什么1979年之后，法院受理的民事纠纷案件的数量、种类越来越多？这是一个带有一定必然性的过程。1979年之后，中国社会迅速的走上了一个法化的道路。这里所谓的法化，一方面是指中国立法的速度非常快。在改革开放前，偌大的中国全部的法律加起来也不过十来部。到了现在，我国的立法仅仅法律就有好几百部，再加上行政法规、地方法规等，法律越来越多。法律是用来干什么的?当然是用来调整社会关系的，法律是社会关系的
7、调整器。社会关系经过法律调整后，便成为一种法律上的权利义务关系，就是法律关系。法律关系出现以后，出现了争议，就变成了法律上的争议。如果这种争议不能通过其他的手段解决，就会成为一个诉讼案件，成为一个可以用法律去解决的案件。另外一方面，老百姓的权利意识越来越强。在法律迅速增加的同时，通过一次又一次的普法活动，通过各种形式的法制宣传、法制教育，老百姓的权利意识空前的高涨。在这样的背景下，有越来越多的纠纷诉讼到了法院。二、调解率的降低就民事纠纷的解决来看，无非有四种情况：第一，通过判决来解决，这是民事诉讼中最典型的解决方式。法院通过对案件事实的调查，在认定事实的基础上，适用相关的法律对法律纠纷作出裁决
8、、裁判，是最为典型的解决纠纷的方式。第二，有相当一部分案件通过调节得到了纠纷的解决。也就是由法官或者审判员对纠纷的当事人进行调解，通过双方当事人的协商，通过互谅、互让，最终达成了解决纠纷的协议。这种协议通常会转化为法院的调解书，调解书同判决书具有同样的效力。第三，撤诉。大家可能没有注意到，在我们的民事诉讼里面，其实有相当数量的案件，通过撤诉这种方式使程序得到终结。也就是原告要么主动的撤回了起诉，要么在开庭的时候无正当理由没有到庭，被法院按照撤诉处理。第四，其他。还有一些纠纷，随着程序的进行出现了一些特使情况导致了诉讼程序的终结。比如，在离婚案件中，官司还在打着的过程中，一方当事人遇到车祸而死亡
9、，会导致诉讼终结。从民事纠纷的解决看，大体上有这么四种。要特别关注前面两种，因为我们主要来分析判决和调解，尤其是调解。应当说，在改革开放的初期，大量的民事纠纷是通过法院调解得到解决的。但是，随着时间的推移和社会的发展，我们发现法院调解解决的案件一年一年的减少，而通过判决的案件一年一年的多起来。下面，我通过一些数据来说明。1989年，法院受理的民事纠纷案件的数量是181万件，结案是1808538件。其中调解1253895件，调解案件占到了69.3%，判决的案件不到30万件，只占16.5%。到了1999年，结案3517324件，调解1500269件，占到42.7%，判决1257467件，占到了35
10、.8%。从统计数据老看，调解案件数量在逐年减少，而判决案件逐年增加。尤其值得大家注意的是，到2001年，判决的案件数量已经超过调解的案件，而且超过的百分比不少。再看经济纠纷案件。1989年全国法院结案669443件，调解513484件，占到76.7%，判决案件只有7万多件，占到10.5%。1999年，调解率降到了40.9%，判决率升到35.2%。到了2001年，判决案件超过调解案件将近十个百分点，经济案件的调解率也同样逐年下降，判决率逐年上升。讲到这里，我们要对调解和判决这两种法院解决民事纠纷案件的两种主要方式做一个比较，看看他们有哪些优势和不足。三、调解的比较优势和比较劣势（一）调解的比较优
11、势1.调解利用的自愿性。也就是说如果用调解来解决纠纷，那么，无论在程序上还是实体上，都要强调当事人自愿。从程序上来说，只有双方当事人都同意调解，这一纠纷才能够运用调解方式解决，并且这种程序上的自愿性要伴随在纠纷解决的所有过程中。也就是说，尽管有的当事人一开始同意调解，但是在调解的过程中改变了主意，不再愿意调解，这时候他就有权利退出调解。法院应当尊重这种意愿和选择，因为当事人既然把纠纷诉讼到法院，他就有权要求法院做出裁判来解决纠纷。既然当事人愿意通过调解方式解决纠纷，那么他这种选择必须建立在法院作出判决的基础上。调解利用的自愿性还体现在另一个方面，就是实体方面的自愿。调解的过程本身不是目的，调解
12、的目的是调解的双方当事人达成解决纠纷的协议，关键是双方当事人在协议上签字，要认同这个协议。再好的协议，只要有一方当事人反对，纠纷就不可能通过调解解决。自愿性始终伴随着调解，从开始一直到调解成立。大家知道，按照我国民事诉讼法的规定，即便当事人达成了调解协议，法院在送达的时候，如果一方当事人拒绝签收，仍然意味着调解失败，法院就应当通过审判来解决纠纷，不能久调不决。相反，判决的很多程序都是强制性的，判决的正当性也不在于当事人是否认同法院的判决结果（虽然从法官的角度来看，法官希望双方当事人都认同其判决，但是从判决原理来说，判决正当性不在于双方当事人是否认同法官的判决，而在于法官判决是不是依法行使） 。
13、所以有时候双方当事人都对判决不满意，不仅原告对于判决不满意，被告也会上诉，即使这样也未必就说法院的判决是错误的，因为判决对与错不取决于双方当事人是否认同法院的判决。调解建立在自愿的基础上，判决建立在强制的基础上，这点区别十分关键。2.调解目的的和解性法院在进行调解的时候，一定会去缓和当事人之间的对立情绪。大家可能记得日本在进行司法改革的时候，曾经建立了一种新的解决纠纷的方式，叫做辩论兼和解。这种方式的进行场所不是在法庭，而是采取一种“圆桌会议”的形式；在这种方式下法官不穿法袍穿便装。这些都是为了营造一个和谐的气氛，缓和当事人之间的对立情绪，这一点和审判、判决截然不同。判决解决纠纷的逻辑是对抗加
14、判决，一定是通过原被告的对立、对抗，来澄清相关的事实。在判决方式中，当事人的对抗对于法院形成判决结果是相当必要的，而调解就不一样了。调解中，当事人的关系是缓和的，这样使得纠纷比较容易运用调解方式获得解决。3.调解过程的协商性协商性强调的是，尽管在调解中当事人是要起很大作用的，但关键在于双方当事人的调解，通过协商来找出解决纠纷的方法，找出彼此都能满意的处理方式。在判决的这种程序当中，我们看不到当事人的协商，更多的是对抗。4.调解内容的开放性这也是与判决程序相对应的。在判决程序中，实行的处分原则和辩论原则，非常强调法官审理和裁判的对立性。也就是说，原告没有提出的请求，法官不能判给原告。例如在一个借
15、款合同中，被告违约后，原告既有权要求被告归还本金，又有权要求被告支付违约金。但只要原告没有提出违约金的请求主张，法院显然不能把违约金判给原告。也就是原告请求什么，法院审什么，审理的范围不能超出原告请求的范围，甚至不能把当事人没有主张的事实作为审判的依据。相反，如果原告主张了，法院没有审理、没有判决也不行，那就变成漏判。诉外判决和漏判都是不能允许的。一旦诉讼进入裁判程序，纠纷就会在一个比较固定的范围里面去解决。但是调解不同，调节允许调解人根据纠纷的具体情况、根据双方当事人的意愿把哪些在起诉中没有的诉讼请求增加到调解事宜中。那么继续上面那个借款合同，被告违约了，应当支付违约金。如果在达成的调解协议
16、中，一方面原告不再要求被告支付违约金，另外一方面为了弥补原告的损失，被告把一批业务给原告做，也就是把原本不相干的事情放到调解协议中，行不行?只要双方当事人愿意，便没有问题,因为这是建立在双方自愿的基础上。调解和判决用程序法来限定审理的范围有很大的区别。那么这样一来，就使得我们的调解能够解决一些深层次的纠纷。在2000年的时候，我曾参加上海高院举办的关于调解的国际性的研讨会。上海高院请来了德国的调解员和美国的调解员，其中德国的调解员是德国律师协会非讼委员会的主席，一个叫庞夏博的律师，他讲到一个亲自调解的例子，是一个关于兄妹股权的纠纷。妹妹把哥哥告上了法庭，说哥哥侵犯了她的股权。庞夏博分别会见了兄妹两人，妹妹在同庞夏博交流的时候提出了一件让之非常吃惊的问题。妹妹说其实她不在乎那点股权，我之所以把哥哥告到法庭，就是想出一口气。原来，尽管原告已经39岁了，但是兄妹间一旦有了纠纷，哥哥就会对她动粗，就骂妹妹，甚至动手打妹妹。原告对于这一点非常不满意。在找到纠纷的根源后，庞夏博就做哥哥的工作，使哥哥愿意向妹妹认错并保证以后不再对妹妹动粗。在得到哥哥的道歉和保证后，妹妹撤回了对哥哥的起
