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1、1外商投外商投资资企企业业法与公司法的冲突与法与公司法的冲突与调调整整摘摘 要要我国外商投资企业的一般组织形式为有限责任公司。我国的外商投资企业法是指我国制定的调整外商投资企业的设立、变更、终止和经营管理过程中所产生的经济关系的法律规范的总和。它是我国公司法规的一个重要组成部分。本文从外商投资企业的权力机构及其运作机制、中外合作企业的注册资本和公司资产以及利润分配等方面入手，对与此类具有涉外投资因素的有限责任公司制度相关的法律问题进行剖析，提出将公司法完全适用于外商投资企业，逐步实行内外统一的公司制度，并对现行外商投资企业法加以修订和完善。关关键词键词外商投外商投资资企企业业 有限有限责责任公
2、司任公司 冲突与冲突与调调整整 1979 年 7 月，当全国人大通过中国第一个正式的企业法中外合资经营企业法（以下简称合资企业法）的时候，中国还没有其他形式的企业立法，甚至连最基本的企业法公司法也没有。这使合资企业法以及其后陆续颁布的中外合作经营企业法（以下简称合作企业法）和外资企业法在相当长时期内自成体系。1993 年 12 月中华人民共和国公司法颁布，在第 18 条中作出专门规定：”外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”使外商投资企业法与公司法的衔接问题第一次摆到了人们面前，1将它们2纳入企业法的统一体系并予以适当的
3、协调，成为公司法颁布后企业法立法及其理论实践面临的新任务，也留给了立法者和法学者许多需要进一步探讨解决的问题2。一、外商投一、外商投资资企企业业的性的性质质、 、类类型型中国的外商投资企业，是指依照中华人民共和国法律，在中国境内设立的、部分或全部资金来自境外，外国投资者因此对企业具有相应的支配、控制权的企业。外商投资企业的基本法律特征：（1）它是依照中华人民共和国法律在中国境内设立的企业；（2）企业的资金部分或全部是由外国投资者投入的；（3）外国投资者对外商投资企业享有全部或部分的控制权。所以，中国的外商投资企业是外国资本对中国进行直接投资的方式。依照现行外商投资企业法，外商投资企业主要以三种
4、形式存在，即：中外合资经营企业、中外合作经营企业及独资企业。中外合资经营企业（以下简称合营企业）是指中国合营者与外国合营者依照合资企业法等有关法律的规定，在中国境内设立的共同投资、共同经营、按出资比例分享利润、承担风险与亏损的企业。中外合作经营企业（以下简称合作企业）是中国合营者和外国合营者依照合作企业法，在中国境内设立的、由合同确立双方权利和义务、并根据合同从事生产经营的企业。外商企业则是依照外资企1我国公司法对外商投资企业的适用，罗世英、李玫， 法学研究1997.6.第 155 页2论完善外商投资法律制度，卢炯星， 中国法学，1996.3.第 75 页。3业法，在中国境内设立的全部资本由外
5、国投资者投资的企业。在上述三种企业形式中，外资企业的特点十分突出，它是由外国个人、企业、公司或其他经济组织单独投资、单独经营、单独承担风险。而合资企业与合作企业之间则有许多相似、甚至相同之处，但二者仍有着基本的差别，即合资企业是股权式组织，而合作企业是契约式组织。合资企业各方的各种投资形式包括现金、设备、厂房、技术、土地使用权等都要以同一货币单位计算股权，利润的分享和风险的承担都以股权为依据，合营期限也比较长。而合作企业合作各方提供的现金、设备、土地、技术、劳动力等不作为股本投入，利润的分配完全依据各方签订的协议，合营期限一般比合资企业短。从组织形式上看，合资企业必须是具有法人资格的企业，而合
6、作企业则可以是不具有法人资格的组织。3除上述三种外商投资企业外，进入 90 年代以来，还出现了一种所谓的中外股份有限公司，它是指一定人数以上的中外股东设立、全部资本由等额股份构成，外国股东可自由兑换外币购买并持有公司注册资本一定比例（25%）以上股份、股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部资产对公司债务承担责任的企业法人。中外股份有限公司是否成为一种新的外商投资企业类型，目前尚无专门的法律予以规定，其法律地位和发展前景如何，是这一领域有待探讨的问题之一。3郭延曦主编新编涉外经济法学，复旦大学出版社，1996 年，第 39 页41、合、合资资企企业业的法律性的法律性质质。 。合资企业法第
7、 4 条规定：“合营企业的形式为有限责任公司”，该法实施条例第 2 条又规定：“中外合资经营企业是中国的法人，受中国法律的管辖和保护。 ”可以说，合资企业法是将有限公司概念引入中国现行企业立法的第一个法律，也就从这时起，中国才开始使用有限公司的名称，而且在这之后很长一段时期内，有限公司一直是合资企业和其他外商投资企业的专有名称或代名词。当然，合资企业法中对有限公司的规定是十分简单的，不过是在第 4 条中以下定义的形式提到了有限公司，并未进一步解释有限公司的具体特点和条件，虽然该法的实施条例对股东有限责任作了进一步规定，即“合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限”，但总体说来，合资企业法
8、虽规定了其作为有限公司的性质，但当时，尚缺少关于有限公司的系统立法，而这一任务恰好是后来的公司法来完成的。1993 年颁布的公司法对有限公司作了全面、系统的规定，从而也使合资企业的法律性质得到了具体、充分的论述。公司法规定，有限公司是由 2 个以上、50 个以下的股东共同出资设立、股东以其出资额为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。合资企业法既然把合资企业定性为有限公司，那么合资企业与有限公司的关系就是显而易见的，即合资企业是有限公司的一种，其与普通有限公司的区别在于股东必须由中方投资者和外方投资者共同组成。换言之，合资企业如无外方股东，即成为普通有限公司，如无中
9、方股东，则5变成了外资企业。因此股东的国籍构成是合资企业区别于其他公司或企业的根本标志。2、合作企、合作企业业的法律性的法律性质质。 。如果说合资企业属于有限公司的一种是十分明确的话，那么合作企业的法律性质则是较为模糊的。 合作企业法第 2 条规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。 ”言下之意，如不具备法人条件的，也就不能取得中国法人资格。由此可见，中国的合作企业，可分为法人式和非法人式。而从实践情况看，已经成立的合作企业，大都具有法人资格，非法人的合作企业为数很少。法人式合作企业的具体法律形式如何?合作企业法并未加以规定。从理论上说，既然没有规定，就可以采取
10、任何公司形式作为其法律形式，如有限公司、股份有限公司乃至无限公司等。然而，根据合作企业法的具体规定，法人式合作企业却只能采取有限公司的形式，而不可能采取股份有限公司或无限公司的形式，因为它不可能像股份有限公司那样以公开募集股份的方式来筹集资本，它的股东权利也不表现为数额均等的、可自由转让的股份，它的利益分配、风险负担等也与股份有限公司不同。合作企业更不可能采取无限公司形式，合作企业是以自己的独立财产对外承担责任，而它的合作者则以合同约定的比例承担有限责任。这都与无限公司的特点完全不同。非法人式合作企业的法律形式， 合作企业法同样未加规定。目前，理6论上一般认为，这种企业应属于合伙企业，合伙人的
11、权利义务由合同约定，合伙人对企业债务承担无限责任。中国法律目前对企业间的合伙尚无统一规定，已经颁布的合伙法从法条词义看，只适用于公民个人之间组成的合伙企业。就性质而言，非法人型合作企业与民法通则第 52 条规定的合伙型联营组织相类似，按该条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任，依照法律规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。 ”因此，有人主张，在目前法律对非法人型合作企业未作规定的情况下，其法律形式可参照合伙型联营组织的规定执行。3、外、外资资企企业业的法律性的法律性质质。
12、。对外资企业法的法律性质， 外资企业法作了与合作企业法几乎完全相同的技术性规定，即“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”，这表明，外资企业同样可分为法人式的外资企业和非法人式的外资企业。同时， 外资企业法实施细则又规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。 ”由此可见，外资企业的组织形式更为灵活，具有法人资格的外资企业可以是有限责任公司，也可以是股份公司。而不具有法人资格的外资企业则可能采取合7伙
13、企业、也可能采取独资企业的形式。然而，如前所述，中国目前只有关于个人合伙企业的规定，外资企业如为外国法人组织所设，同样缺少进一步的法律调整。至于独资企业，1999 年颁布的个人独资企业法明确规定不适用于外商独资企业。二、外商投二、外商投资资企企业业法与公司法的冲突法与公司法的冲突外商投资企业本是一类法律性质多样化的企业组织，除其中的合资企业属于确定无疑的有限公司外，合作企业和外资企业中既可能采取法人型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企业形式。外商投资企业与公司之间的这种互相交叉关系所导致的必然结果则是外商投资企业法与公司法之间的法律适用上的冲突，即对于一个有限公司性质的外商投资企业来说
14、，其设立、组织机构及其活动，到底遵循外商投资企业法，还是公司法？4在此问题上，尽管公司法第 18 条作了协调性的原则规定，即：“外商投资的有限责任公司适用本法；有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律有特别规定的，适用其规定。 ”但仍然无法完全消除它们之间的冲突。同时，由于外商投资企业法本身的先天不足，其原已存在的问题在公司法颁行后也暴露的更加突出：1、适用、适用对对象的冲突。象的冲突。4范健、蒋大兴著公司法论（上卷），南京大学出版社，1997 年，第 141 页8公司法规定，外商投资的有限责任公司适用公司法，但何为“外商投资的有限责任公司”？合资企业肯定属于此类没有疑义，但合作
15、企业和外资企业中，究竟哪些属于有限公司，迄今却没有更清晰的标准。有限公司的基本法律特征是它具有法人资格，那么又如何确定合作企业和外资企业的法人资格呢？在此问题上， 民法通则第 41 条的规定自该法颁布以来，就是一个看起来清楚、实际上极为模糊的条文。它规定：“中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记、取得中国法人资格。 ”这里首先将外商投资企业分为具有法人资格和没有法人资格的二类，而区别的标准则是是否具备法人条件。如果法定法人条件比较严格和具体的话，也许这一标准可以真正地将外商投资企业作实质性的划分。然而，民法通则所确定的法人条件却是较为宽松和
16、抽象的。它要求的条件不过是：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。毫无疑问，规定法人条件的目的是为了将法人与非法人加以区别，然而，依据上述的法人条件，却很难实现这一立法目的。事实上，非法人的独资企业、合伙企业同样也需要依法成立，财产条件同样也有必要，甚至数额超过法人企业的财产，而且也当然应有自己的名称、组织机构和场所，这三个条件并不成为它们区别于法人企业的标志。至于第四个条件一一能够独立承担民事责任，确是法人企业与非法人企业的根本差异，但这一差异究竟是因9某一企业已取得或意欲取得法人资格而确定自己承担独立责任，还是因其客观上具有独立承担责任的能力而产生，换言之，独立的责任，到底是一种主观条件，还是客观条件。假如是一种主观条件的话，那么企业是否能够独立承担责任就是设立者的一种纯主观的选择，如此而言，如果没有其他因素的考虑，恐怕没有多少企业的设立者愿意选择企业的非独立责任，即投资者的无限连带责任，而
