外商投资企业股权转让的法律适用

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1、7 7版民商审判2016年5月18日星期三电子信箱： 实习编辑李媛热线电话：（010） 67550705EOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S CO

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3、YLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYP P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P中华人民共和国最高人民法院主办WWW.RMFYB.COM外商投资企业股权转让的法律适用 肖黄鹤民 商 焦 点审 判 实 践个体工商户的名与实闵俊伟析 疑 断 案起诉前未取得预售许可证的商品房预售合同不必然无效江英肖明明我国的外商投资企业法，主要包括 外资企业法、中外合作经营企业法、中 外合资经营企业法以及中外合资经营 企业法实施条例（以下简称实施条 例）等法律规范，对这几类特殊企业 股权转让的

4、特别规定主要有：中外合作 经营企业法第十条规定了中外合作者转 让合同权利、义务需要审批； 实施条 例第二十条针对中外合资经营企业审 批的类似规定。除此之外，并没有更多 涉及投资者股权转让的规范，外资企业 法亦无此类明确规范。 从上述条文看，相关法律均只笼统 规定未经审批和侵犯其他股东同意权、 优先购买权的股权转让无效。即便强调 外商投资企业股权转让的审批程序是必 经程序，也没有明确审批程序的约束 力，即未经审批的股权转让是否导致股 权转让合同无效抑或股权转让行为无效 的问题并未得到明确。 由于法律规定不明确，相关法律文 件就此作了补充。如国家工商总局 1997年出台外商投资企业投资者股 权变更

5、的若干规定（以下简称若干 规定） ，对外商投资企业的股权转让 作了具体的规定，主要规定股权变更审 批的效力以及协议、章程生效的时间， 同时，要求股权转让应符合国家产业政 策、外资投资比限制，规定注册资本以 及企业性质转变需要审批。由于该规定 只是国家工商总局制定的规章，实践中 并不具有裁判上的司法适用性。 由于上述外商投资企业法规范与现 行公司法、合同法等法律的相关规定不 完全一致，加诸该领域存在大量行政法 规和部门规章，特别是外商投资企业的 审批机关商务部（原对外经济贸易合作 部）单独或联合其他部委制定了一些部 门规章，也存在与现行高位阶法律不相 一致的情形，因此，存在的规则冲突如 何衔接适

6、用往往成为司法实践中法律适 用的难题。 鉴此，最高人民法院2010年出台 关于审理外商投资企业纠纷的若干问题的规定（一）（以下简称若干问 题规定或司法解释） ，对外商投资企 业在设立、变更等过程中的部分审理难 题进行明确。司法解释通过将未经审批 的中外合资、合作企业股权转让合同定 性为未生效合同，规定一方当事人负有 报批义务，满足了行政审批要件的，相 关合同可成为生效合同。这项解释协调 适应了若干规定的相关规范，一定 程度解决了法律制度间的规则冲突。 经过以上梳理，可以发现我国已逐 步明确了一套关于外商投资企业股权转 让的规则，包括：1.股权转让协议必须 经过审批程序才能生效；2.股权转让没

7、有经过其他股东同意、优先购买的无 效；3.股权转让导致企业性质变更的需 要额外审批；4.股权转让违反法律相关 规定和产业政策的无效。 有限责任公司是我国外商投资企业 的常见形式。表面上看，公司法与外商 投资企业法关于有限责任公司股权转让 规则的差异不大，除了外商投资企业股 权转让需要审批的要求以外，法律对股 权转让的限制并不明显。然而，实质 上，规则间的差异仍然存在，具体体现 为： 1.关于股权转让审批的效力： 实 施条例将审批的效力明确为未经审批 的股权转让无效，随后若干规定和 若干问题规定则细化为股权转让协 议经审批才能生效。至此，后续演化的 规则已完全与公司法上无需审批的规则 相去甚远。

8、 2.关于股权转让程序：公司法就有 限责任公司股权转让的约束包括，经过 其他股东同意，其他股东享有优先购 买，或者依公司章程的特别规定。这些 规定并不直接影响股权转让的效力，除 非其他股东主张权利方产生影响。但 是， 实施条例却直接规定未经其他 股东同意或优先购买的股权转让无效， 而且没有明确无效的范围。显然，相较 于公司法，外商投资企业法强制不经相 关程序的转让无效。 3.关于其他限制：外商投资企业法 要求股权转让应符合国家产业政策、外 资投资比限制，注册资本以及企业性质 转变需要审批，但公司法显然对此并不涉及。 这些冲突很大程度上由于我国的外 商投资企业法颁行较早已经年久失修， 而公司法自

9、 1993 年公布以来经历了 1999年、2004年、2005年和2013年多 次与时俱进的修改，这使得前者不具备 考虑与后者衔接问题的可能性。 关于审批对于股权转让效力的影 响，笔者通过案例研究发现， 若干问 题规定出台前，关于未经审批的外 商投资企业股权转让合同效力的认 定，往往判决迥异，通常包括无效 说、有效说和未生效说。尽管随着司 法解释的出台，未生效说成为裁判的 主流依据，但关于该问题的探讨并非完 全没有空间。 无效说以实施条例规定系效力 性规定为基础，认为未经审批的股权转 让合同违反行政法规强制性规定，从而 依据合同法第四十四条第二款认定合同 无效。此一观点由于片面性明显，随着 司

10、法解释的出台，已和者寥寥。 有效说则认为，外商投资企业法上 的“转让”其实质是股权变更，该合同 目的与合同效力无关，所以审批影响的 应是合同的履行而非效力，这意味着合 同不需审批即可生效。这种观点得到支 持的理由包括，认为债权行为的效力不 应因受股权变动影响而变得有因，并且 当事各方的利益关系可利用违约责任的 承担与免除机制来调整；还有指出法律 有关外资审批的规定属于管理性的强制 性规范，对其违反理论上不应导致合同 无效。笔者认为，股权转让协议与股权 转让行为是两个有区别的法律行为，因 此有效说也存在以下方面的合理性值得 考虑： 首先，认定审批对于股权转让合同 具有约束力的法律依据不足。中外合

11、作 经营企业法第十条涉及审批，但并未对 合同效力问题作明确规定。这一点与公 司法上关于其他股东同意权、优先购买 权规定是一样的，即审批不能约束合同 效力。 实施条例作为裁判依据则更 有问题，因其作为解释性的规定，仅限 于对中外合资经营企业法的抽象规定予 以细化、说明，并不能对其上位法未规 定的股权转让合同效力进行规定，所以其规定不应适用。同理，部门规章若 干规定也无法规定股权转让的效力。 因此，外商投资企业法律规则存在冲突 时，根据上位法优于下位法的原则，外 商投资企业股权转让应适用外商投资企 业法；根据特别法优先于一般法的原 则，若外商投资企业法规定不清楚时， 则可适用一般法。为解决实践问题

12、，适 用最高人民法院关于适用 若 干 问 题 的 解 释 （一）第九条第二款，可以认定审批 对于股权转让合同的效力没有约束力， 仅应约束股权转让行为效力，这不失为 可取的路径。 其次，不影响审批制的原意。正如 相关学者指出的那样“实行审批制是对 外资入境一种正常合理的限制，是一国 行使主权的表现， ”也即是说，审批制 主要是为了规范外资进入我国市场。显 然，赋予相关股权转让合同法律效力并 不影响这一立法原意，因为股权转让合 同的效力并不当然决定股权转让行为的 效力。 关于未生效说，该观点认为未经审 批机关批准的股权转让协议未生效，负 有报批义务的一方在其成立后应履行报 批的义务，否则应承担相应

13、的违约责 任。该说得到理论界与实务界主流学 者的认同，尽管也有观点认为因解释 本身的制定主体与法律性质使其在合 法性与合理性方面均存在缺陷和商榷 之处，所以也不应在裁判中作为法律 依据，但随着解释在实践中解决此类问 题的成效日益明显，相信未生效说将成 为主流。 关于未履行其他程序的股权转让效 力问题，现实中也存在相关的案例。如 外商投资企业股东未经其他股东同意转 让其股权的效力问题，可以从最高人民 法院审理的“中国银行股份有限公司重 庆九龙坡支行与宁源国际有限公司股权 转让纠纷再审案”看到当前的裁判立 场。该案判决依据最高人民法院关于 审理外商投资企业纠纷的若干问题的规 定（一）第十一条，认定

14、未经其他股 东同意转让其股权的协议为可撤销合 同。 （作者单位：武汉大学法学院）2015年， 某公司以商标侵权为 由对某超市提起诉讼。超市经营者 的家属庭前陈述， 经营者死亡， 死亡 证明办理中， 超市的营业执照也在 重新办理。于是， 庭审延期。按照 现行法律， 个体工商户作为被告， 有 以经营者和字号为当事人两种情 形， 也有个人经营和家庭经营的两 种不同经营模式。经营者死亡， 应 当终结诉讼还是中止诉讼？由此牵 出个体工商户在程序和实体问题上 的双重纠结， 引发了笔者对其名与 实的思考。 一、 名与实的分离个体工 商户是个人还是组织 民法通则第二十六条规定， 公 民经核准登记从事工商业经营

15、的， 为个体工商户； 第二十九条规定， 个 体工商户的债务， 个人经营的， 以个 人财产承担。个人所得税法第二条 第二项规定， 个体工商户的生产、 经 营所得， 应纳个人所得税。根据上 述条文， 个体工商户几乎等同于公 民个人。 民法通则第二十六条同时规 定， 个体工商户可以起字号。个体 工商户条例及个体工商户名称登记 管理办法规定， 个体工商户需要申 领营业执照， 要有固定的组织形式、 经营范围、 经营场所等。全国人大 法工委民法室在 中华人民共和国 侵权责任法条文说明、 立法理由及相关规定 一书中解释， 侵权责 任法第三十四条劳务关系中的 “接 受劳务一方” 仅指自然人， 个体工商 户的雇

16、员因工作发生的纠纷， 按照 第三十四条用人单位的规定处理。 第三十四条的 “用人单位” 包括企 业、 事业单位、 国家机关、 社会团体 等， 也包括个体经济组织等。劳动 法第二条则将企业、 事业单位、 国家 机关和个体经济组织统称为用人单 位。根据以上条文及其解释， 个体 工商户是个体经济组织、 用人单位。 个体工商户到底是个人还是组 织的纠结， 最直接的体现莫过于最 高法院对新旧民事诉讼法所作的不 同解释。最高人民法院关于适用若干 问题的意见 第四十六条规定， 在诉 讼中， 个体工商户以营业执照上登 记的业主为当事人。有字号的， 应 在法律文书中注明登记的字号。最 高人民法院关于适用的解释 第二十 九条规定， 在诉讼中， 个体工商户以 营业执照上登记的经营者为当事 人。有字号的， 以营业执照上登记 的字号为当事人， 但应同时注明该 字号经营者的基本信息。 结上所述， 可以看出， 个体工商