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1、代代 理理 词词各位法官：刚才，审判长总结了本案争议的如下四个焦点问题：（1）合同内价款与已付工程款差额是否应当继续履行？（2）合同变更软弹部分及砂石路部分的工程款被告应当给付多少？（3）被告已付款是否含有合同变更部分的工程价款？（4）由谁来承担本案的违约责任？下面，我对上述四个焦点问题逐一发表代理意见：关于第一个问题，由于原告代理人已经明确表示对该部分诉讼请求另行起诉，应当认为是原告放弃了在本案中的相应诉讼请求。因此，我不再对此发表意见。关于第二个问题，由于原告聘请的中介机构已经作出了造价鉴定，该鉴定结论经过双方聘请的专业人员质证，不存在法定的不应认可的情形。因此，应当以鉴定结论为准。关于第
2、三个问题，本代理人认为，被告已付款中包含了合同变更部分的工程款。理由是：第一，从被告提供的结算说明的构成内容来看，其计算方式中已经包含了这部分工程款。第二，从付款时间上看，被告一直在持续支付工程款，并没有因为合同的变更而中断支付。关于第四个问题，双方代理人在庭前交换证据的过程中，双方签订的建设工程施工合同及其附件、工程设计部门提供的工程设计和工程预算均没有异议。因此，应当首先肯定上述证据的效力。根据双方签订施工合同的约定，原告应当在 2002 年 9 月 30 日之前完成施工合同约定的工作内容。原告在起诉状中说自己是“依约履行了合同义务，于 9 月 21日提前竣工” 。证人孙 XX 的证言也证
3、实了原告确实是在 9 月 21日完成了主体工程，也就是路面施工这一点。但是，能就此认为原告依约履行合同义务的说法成立吗？不能。该工程的设计部门黑龙江 XX 勘测设计院提供的黑龙江省 XX 混凝土路面工程设计第 5 页中对该工程的施工提出了如下要求：“养护时间应根据混凝土强度增长情况而定，一般宜为 1421 天。养护期满方可将覆盖物清除，板面不得留有痕迹。”同时，在双方签订的施工合同中，对“合同工期”是这样约定的：“竣工日期为 9 月 30 日（含养生期） ” 。结合前面黑龙江 XX 勘测设计院关于路面养生期的说明，可以计算出原告符合合同约定的结束路面施工时间应当是最早 9月 9 日，最晚 9
4、月 16 日，而原告却是在 9 月 21 日才完成了路面施工。究竟是谁违约，显而易见。这里应当强调一点：原告在 9 月 21 日完成的只是路面施工，而施工合同中约定的其他工程内容路肩、边沟、路缘石、桥涵和路灯等项都没有完成。这一点从被告提供的证据三由工程监理同时也是本案原告方证人的孙 XX 和被告的工程负责人杜 XX、庄 XX 于 2002 年 10 月 14 日共同签字确认的XX 支路未完部分记录和被告提供的证据七XX 照相馆拍摄的照片中可以得到证实。被告提供的证据八由黑龙江省 XX 油脂有限责任公司出具的为被告垫付的工程款证明和相关的原始财务凭证可以证明，被告并没有如原告所诉称的那样：“并
5、未按照施工进度付工程款” ，而是随时根据原告施工的需要支付了工程款。截止到2002 年 11 月 1 日，已经向原告支付了 120 余万元的工程款。原告在庭审中也承认了这一点。特别应当提到的是：2002 年 10 月22 日，由于原告拖欠雇工的工资与部分雇工发生冲突，被告积极帮助解决困难，在原告没有完全履行合同的情况下，拿出了 5万元钱以解决原告的燃眉之急。而现在，原告却反过来起诉被告拖欠工程款，诚信何在？被告提供的证据四XX 设计院出具的书面证明证实，该工程款是由黑龙江省 XX 市政府统一组织建设的，具体工作由 XX市交通局统一安排。被告提供的证据六由黑龙江省 XX 公路XX 段工程指挥部出
6、具的书面证明证实，该工程目前尚未通过验收。验收工作应当由 XX 市交通局和 XX 市工程监理站统一组织验收。施工合同通用条款 32.1 规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。 ”32.2 规定：“发包人收到竣工验收报告后 28 天内组织有关单位验收，并在验收后 14 天内给予认可或提出修改意见。 ”33.1 条规定：“工程竣工验收报告经发包人认可后 28 天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。 ”通过以上合同条款的规定可以看出这样的结
7、算程序：工程完工后，承包人向发包人提供竣工资料及竣工验收报告发包人对竣工验收报告作出认可发包人认可后 28 天内承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行结算。可是，原告只是向被告提交了一份竣工图，竣工验收报告根本没有提供。其原因何在？因为实际上原告并没有完全履行合同约定的义务。根据双方签订的建设工程施工合同的约定，原告应当承担下列违约责任：第一，按照合同补充条款的约定，工程每超期一天，向被告支付工程总价款 3%的违约金。第二，向被告交纳工程总价款 5%的质量保证金。另外，由于原告未全部履行合同义务，被告曾组织自己的员工对附属工程进行了收尾工作，因此发生的费用，待被告决算清楚后，一并向原告追偿。综上所述，恳请合议庭以鉴定结论为依据，在分清原告违约责任的基础上公正处理本案。被告委托代理人：XXX2003 年 X 月 X 日
