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1、从直接走向间接一一对现代合同制度再认识的三次升级三次升级在合同法的起草过程中，中国知识产权界与其他各界一样，尽了自己的力量，至少三次提出重要建议，并最终体现在颁布后的新合同法中。这三次建议被立法机关采纳，也体现出人们对现代合同制度再认识的三次升级。这三次建议最初是直接涉及知识产权的、进而是从知识产权引伸的、最后则是民事立法的基础问题，仅仅间接与知识产权有关的。1996年，全国人大法工委“合同法征求意见稿”下发时，国内有一种意见，认为当代的合同制度与60年前（即“民国”六法全书形成时）并无大区别。 在“征求意见稿”的草 中，至少有关的 权合同， 合同 则， 出与现代 的 有 大 的 向。 是知识
2、产权界（ 及 提出 下建议。权 有 同 一 民事权 的 对 权合同立、currency1currency1的“自也 有 同 一 合同的 。一 国（ 法、fi 在制fl其民法 时， 当时并 出的知识产权（其是 权）合同纳法 中合同”的“。大 国在制fl民法 时，则 对权合同的“，而 这一 权法 ， 出现与 权中的 的 。， 国民法中的合同” 的合同法，有 权合同的 而起草 的 。当，这并 是 前人 有少有）的，后人 。 至少，一 要“ 权合同（ 要“一 知识产权合同）的合同法，的起草， 国当前的 ，后国 的成 ，有成 。对 权合同的“ 法为 这 问题，界 有 种 其 民法 。至仅一 ，即民法 。
3、 权法 。至也仅一 ，即 权法 。 其中一 民法 单独立法。这种 子有很少的几。 fi国的“出 合同法”。 权法中。这是界 绝大 国的 法。述 、 是一类，只是 的 权法原游离 民法 外，的 权法始终在民法 中。 国并 认为用民法 权法这种基法“ 权合同是恰当的。 为 权合同毕竟有其 。基法中若fl得太原则 了意义若fl得太 体又 使基法的 权合同章节大得畸形 ，与全文 协调。，大 国采用 述第种方式。这样看来， 果合同 与侵权 并 “ 同一 法中，又要在这种法中“ 权合同，很难从 的 子得到法理 支持了。采取第 种形式的fi国，是由 其纪初出 合同问题 出。当时已制fl了 年的fi国民法 涉
4、及这方而问题。fi国又 在正 施的 权法中加进过长的“出 合同” 一章， 制fl了一 “出 合同法”。我国民国时期的 民法 （ 史宽）对fi国法律制度 熟， 是在 fi国民法 “照猫画虎”起草民国民法 时，顺理成章地 fi国“出 合同法”的大致内搬过来，形成当时（及后来） 有的民法 合同章只“出 合同”的 ，并一直被中国台湾地区沿用。fi国法单单出“出 合同”，有其几十年前的历史背景。 果天仍旧出出 合同，可 成理。 为，“出 ”毕竟是 作品的主要使用形式，也是问题 的使用方式。 耍在 权项下的“出 权”外，再找一种权 的使用合同作为第二种主要“对象， 很困难了。在天除出 合同外，另有种类繁
5、的合同， 占有同样重要的地位。 果只从其中 选一种，加 他人原有法“中的”出 合同“，放自己的合同法草 ， 其他种类的 权合同单的 权法“， 让人感到起草 随意太大。 为这种增加并 有建立在 践的要求 ，也 有建立在法理的基础 。在 权法“ 权合同的 欧陆法系国，至少出 合同、 演合同、电影制片合同、计算机软件合同currency1 被“平起平坐”地单独列出。英美法系国的英国 权法中，有适用 一 权合同的法律”，又单列了适用 演 权合同的法律”。其中后 是邻接权合同，与“ 演合同”并 是一回事。总， 果合同法中难 出这种复杂，其是 果难 出当代 权合同的 点， 别法处理。对 合同 则提出的建议
6、也类似。这些意见得到人大法工委的采纳。1997年后，下发的征求意见稿， 再出现 权， currency1知识产权合同。对 合同，则有现在的3 作了 “ 外”fl。在199 年前下发的征求意见稿中，并无“电子合同”的关”。而，当代 的 的 离电子合同而进 1997年提出“全 电子 ” ，美国立法 也已始 一 法 适 电子 。而中国“合同法”至1997年的起草文，对现代 ， 是有 提出有关立法建议。建议主要内是在国 下 用 的当代，我国立法 果 法律 来的新问题（ 别是国 已了正在的新问题），则我国有些新法，可 一出台 来后的。， 采取“书currency1形式”立合同而 ，“书currency1
7、形式” 些内 全纪 己很重“的，fifl currency1形式，并 在我国合同法草 中。再 ， 合国 法 文件，己要求各国合同法“电子”下fl义 并在前提下，采取施取 合同中有关“”章方算的制fl，认fl“电子”的法律力。这又是国 合同 践中己出现年，我国合同法草 中 无 的问题。这些 体建议，除“ ”被 已用过的“ 电文”取代外 ，基 被采纳。人们从199 年见的全国征求意见稿 ，已可看到们。过这调点第一，同样是发中国的新加，已颁布与我国合同法 当的“电子合同法”。我国合同法中的有关电子合同的原则几，在 践中 用，有 。第二， 在000年 年支 ， 作其他的合同， “电子合同”形式 ， “
8、 年 ”的 。对，知识产权界 也己在立法建议的同时，其他 对 界作出建议。而合同法中 议 大的一大 问题，直到199 年 ，得到 认 、地 ，并 最终 成果纳 法中。 ，“ ”原则的最终除，侵权与 合事 的最终认currency1currency1。在前， 了国中的原文而认的“ 期侵权”、 “代理”的纪currency1currency1，也 是绝可 在60年前的合同制度中 找到的。这些已与知识产权 无直接关的取 ，也 有知识产权界的建议（当， 仅仅是他们的建议）在内。三种点 成法律颁布前认识 升级的最 一 ， 合同法第二的 。“合同”的fl义 “ 权 关系”是恰当， 是在起草的第 年 ，得认
9、 的。这 义的fl义问题，一 知识产权法 人从旁 角度看， 着中国民法 界在 权及物权 的三种点及 。第一种，一 坚持法国民法 的“意思主义”，认为一 财产权fi、日谓的“物权”）的 ，是 权合同的 果， 在 权合同外， 可 存在其他直接引起财产权 化的合同。依这种点， 合同界fl在“ 权 关系”内， 显得过窄。当，法国民法身也并作这种界fl。 为宽“fl义窄用语，并 出 错。第二种，一 支持fi国民法 的“形式主义”，认为在 权为外，存在“物权为” 权合同 涵物权 的协议。，这种点认为“合同”必 界fl为“民事权 义关系”， 得偏概全。第三种，日及我国台湾的 别 ，在民法的总体理 ，接受了f
10、i国的民法 体系，而在财产权 问题 ， 接受了法国的“意思主义”， 坚持 合同仅仅界fl在“ 权 关系”内。我国内地民法界的 同 ，除兼搞国 法 的一 主要接受英美民法 体系外，大 依 述三种点而 立着，又 走着 同的 。 持 述第三种点，可 最终 通。原 是法国的“意思主义”与fi国的“物权法”理 全 。 第三国 怎样 证法国“财产权”的一当 fi国“物权”， 法国民法中 有“物权”这 概念。 果在民法的合同法 坚持法国的民法理 ，在财产法 又坚持fi国的“物权 ”理 ， 在立法的指导思及落 下的法律文中，时时产生自矛盾，协调冲。合同法草 ， 一直按第三种点“合同”下fl义。其 ，早在199
11、6年，亦即合同法第一次征求意见稿初步成时，我国有 少民法界的对第三种点可 出现的偏 ，已发 过系 的意见。 王 、崔建的著合同法新 总则，华东 法 院蒋怀来的对我国是承认物权为的重新认识currency1。知识产权 除 这些 著的点外，还提出“ 合同” 则中有关发人署权的fl， 己涉及“人身权” 践 中既无需登记， 准手，又无 “物”的转移的某些知识产权合同， 在在地直接 着“有权”（似与“ 权”在一 档次 ）。 ，这样提出的建议有可 服力，从而 被原 接受“民事权 义”提法的人们接受。合同法第二的最后文，排除“身份关系”而全 排除“人身权”，虽是“排除”而用“排除”样，转而指曰“适用其他法律
12、”， 当 是选词时用良苦的。知识产权法与民法与传 民法若即若离的知识产权法，常使人们遇到重重难题。在勉“传 民事权 的准则“知识产权时， 往往难题 果 离了题。在下一纪初，若打算起草出中国自己的“民法 ”， 知识产权与传 民事权 的异同搞清楚。 二 “同”， 人己是感到轻车熟路对二 异， 人则知甚少，甚至“异为同。 ， 二 关系的重点，似 放在二 异 。1.知识产权法与民法 立问题。法国19纪初的民法 ，为近、现代普遍的民法法 化始。法国0纪 ，自199年起始制fl的知识产 权法 是 成为1纪知识产权法与民法 立始，是值得 的。法国知识产权法 值得重“， 在 fl了知识产权 在些 体问题 “
13、适用”现民 法的文， 是 ，了二 异在 处。其次在 在文中， 清楚地 出一些看 似与传 民法同的概念 质 有 同。这后一方currency1最 的， 是 法 第1.11-1。告诉人们作 享有独立 其作品的“姓权”， 权是作 精神权 的一而 属丁民法中 人 可享有的那种“姓权”。国 己有的 民法法 化的国 少， 民法 知识产权的国则 少己有的各国民法 在 时增加新内 少， 增加“知识产权内 则 少。这些现象并非偶，也值得 。对国 的现状“而 见， 还 走弯路，恰 当年执意 知识产权合同纳合同法，最终仍 得 拿出一样。.传 民事权 与知识产权似重叠而 重叠的问题。我国一些知识产权 述，往往 作 的
14、人身权与传 民法中一 人的人身权混淆。这 固在形式 与我国著作权法 适当地使用了 “著作权人的人身权”这 一 来自日及台湾地区 述有关， 有 一层法理 的原 值得探索。在市场济已很发 的现代地位越来越高的知识产权中，有 概念并非市场济 发 时即 形成的。在国 ，有 少后起的发 国从起的发 国、从加发 的外国引进知识产权 的 有概念的 。我国向市场济转轨过程中，也可 发生类似“引进”的必要。我国诚可拒绝引进，只要拒绝得有道理。 果认为传 民法中某些固有概念己可知识产权的 有问题而拒绝引进（ 知道国外存在这类可供引进的 有概念）， 可 传 民法中看 与知识产权中重叠、 则 重叠的概念，轻率地下了 “currency1同”的 。这 我国市场中已有 现并即 大量出现的纠纷。， 果认为知识产权项下的“ 品化权”（“形象权） 有存在加 的必要，认为
