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1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 25论刑法与出入境行政法的协调与衔接关系近年来，在妨害出入境管理与秩序领域，刑行交叉案件逐渐增多，刑法与出入境行政法的关系，日益受到刑事司法和出入境行政管理的重视，并已成为我国刑事立法与出入境立法领域的热点问题之一。执法实践中长期存在的“以刑代行” 、 “以罚代刑”责任方式严重失调的情况，凸显了刑法与出入境行政法在司法环节上的衔接不畅。刑法与出入境行政法的关系如何合理调适，成为刑法理论研究和出入境行政管理所必须面对的重要问题。一、刑法与出入境行政法的交叉领域广阔法理学上，一般认为法律部门的划分是以法律调整的对象为首
2、要标准，以法律的调整方法为辅助标准，基于这一标准，刑法与出入境行政法分属不同的法律部门。刑法是关于犯罪与刑事责任的法律，属于刑事法律部门。其调整的对象是具有特殊重要性的社会关系，特殊重要性体现在两个方面：一是性质上特别重要的权利;二是程度上较为重大的权利。出入境行政法是调整出入境行政管理关系、出入境行政法制监督关系、出入境行政救济关系、出入境内部行政关系的法律规范的总称，属于行政法律部门。本隶属于两个不同法律部门的法律，刑法和出入境行政法在调整对象上存在交叉或重合。刑法与出入境行政法的界限并非固定，而是动态转化的，既表现为出入境违法精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作
3、独家原创 2 / 25行为适时犯罪化，也表现为出入境犯罪行为的非犯罪化形态：第一，基于社会发展和犯罪治理的需要，一些严重危害出入境管理秩序的行为不断被纳入刑法的调整范围。1979 年刑法典在第六章“妨害社会管理秩序罪中”规定了“偷越国境罪”与“组织、运送他人偷越国境罪” ，将情节严重的偷越国境行为、组织、运送他人偷越国境行为纳入刑法的调整范围。1994 年全国人大常委会通过单行刑法关于严惩组织、运送他人偷越国境犯罪的补充规定 ，增加了 5 个罪名，分别将骗取出境证件、为他人提供伪造、变造出入境证件、倒卖出入境证件、国家工作人员非法办理出入境证件以及非法放行偷越国境人员的行为纳入刑法的调整范围。
4、1997 年刑法典未增加入罪的出入境违法行为，而在内容和立法技术上进行了调整：刑法典在妨害社会管理秩序罪中单设一节，规定了“妨害国境管理罪” ，共 8 个罪名。涉及出入境犯罪的有 6 个罪名，即“组织他人偷越国境罪” 、“骗取出境证件罪” 、 “提供伪造、变造的出入境证件罪” 、“出售出入境证件罪” 、 “运送他人偷越国境罪”及“偷越国境罪” 。第二，出入境行政法立法的蓬勃发展，客观上限缩了刑法中出入境犯罪行为范围，出入境行政法将原本被刑法精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 25规定为犯罪的部分数额相对较小、情节较轻的行为纳入其调整范围，立法旨在用行
5、政手段代替刑事手段来调整此类行为，在调整对象上出现了原本规定为犯罪的刑事违法行为向行政违法行为转化的情况，从而引发了刑法与出入境行政法呈现出交叉或重合的现象，其具体表现形式及其带来的问题将在下文中阐述。刑法与出入境行政法在调整对象上的交叉或重合，实质上是出入境行政不法行为社会危害性变化引起法律治理手段选择的结果。面对现代日益复杂的国际环境和出入境现状，国家动用行政、司法手段协同解决危害出入境管理秩序的问题是依法治国的方向。为了规范中国公民出境入境、外国人入境出境、外国人在中国境内停留居留的管理，保护中外人员的出境入境合法权益，维护国家的主权、安全和社会秩序，国家必须运用行政法律手段来维持正常的
6、出入境行政活动，履行组织、执行、控制、监督等各种行政管理职能，制定出入境行政法。出入境违法行为属于具有较弱反伦理性的行为，对于情节轻微、危害不大的出入境违法行为由出入境行政法调整。当某种或某些出入境违法行为严重危害正常的出入境行政管理活动，出入境行政法不能顺利实现行政管理目的、不能有效地抑制危害发生时，就需要调整手段更强的法律来规制。刑法是出入境行政法的保护法，担负起维护国家正常出入境行政管理活动精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 25的部分职能。因此，在调整对象上，必然会将那些违反出入境行政法规、严重危害正常出入境行政管理秩序的行为纳入刑法的调整范
7、围。刑法与出入境行政法在调整对象上的交叉或重合，形式上表现为两者之间存在相互包含的关系。在刑法规范里，出入境行政法律规范和出入境行政不法行为均可以成为认定犯罪的前提，是犯罪构成要素之一，同时相当多的出入境行政法律规范里设立刑事责任条款，形成“你中有我、我中有你”的交集状态。学理上，将这种“违反行政法规，严重危害正常的行政管理活动，依照法律应当承担刑事责任的行为”称为行政犯罪。我国的刑法理论一般认为，刑法有广义与狭义之分。广义的刑法，是包括刑法典、单行刑法与其他法律中规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的刑法，仅指刑法典。在行政犯罪的学科归属上，学术界存在行政法说、刑事法说、独立法说。学术
8、上的分歧在于它们各自对于行政刑法概念与界限的认识不一致。我国并没有制定行政刑法典，却有上述关于行政犯罪方面的规定，本文并不探讨行政刑法及其学科归属问题，而是关注刑法与出入境行政法如何有机协调与衔接。刑法和出入境行政法的交叉领域是广泛的，需要层次性、立体性、整体性地研究两个不同部门法的关系，而且应当从广义刑法角度进行。这有两方面的原因：一是因为精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 25如上所述，我国 1979 年刑法典仅规定了两种出入境行政犯罪，此后颁布的单行刑法新增了一些出入境行政犯罪，1997 年刑法典全面修订时，对 1979 年刑法典和单行刑法规定
9、进行了兼容并蓄地吸纳与调整，这必然要求将刑法典结合单行刑法的规定来审视刑法与出入境行政法的关系;二是我国出入境行政法律规范中大量的刑事责任条款，形式上是出入境行政法的组成部分，实质上是刑事法律规范，其立法形式与内容上的合理安排是刑法与出入境行政法良好衔接的重要命题之一。二、刑法与出入境行政法衔接的具体方式刑法作为出入境行政法的保护法地位，决定了刑法应与出入境行政法保持良好的衔接。具体而言，我国刑法与出入境行政法的衔接体现在两个方面：现有法律规范上的静态衔接和法律调整范围上的互动转化。刑法与出入境行政法规范上的衔接从法律规范看，刑法与出入境行政法的关系，主要体现在刑事与行政法律规范的行为模式、法
10、律后果上的衔接。1.行为模式的衔接。在法律规范的逻辑结构上，法律规范由假定、行为模式和法律后果三要素组成。行为模式是法律规范的核心要素，是最基本的组成部分。我国刑法与出入境行政法在行为模式上的基本衔接方式是：出入境精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 25行政法律规范作为刑法的前提性规范，与刑法保持衔接。具体包括三个方面：第一，刑法采用“空白罪状”的方式明确地将出入境行政法作为其规范的前提。空白罪状一般采用“违反法规” 、 “违反管理规定”的表述方式，参照援引的非刑事法律规范来补充说明犯罪构成。我国刑法第 322条即采用此种方式与出入境行政法衔接，该条
11、规定：“违反国境管理法规，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 ”此条文中的“违反国境管理法规”即是行政法规，只有比照国境管理法规中的细则条文，在确定违反其内容的前提下，才能构成该罪所规定的“偷越国境罪” ，否则即便行为人越过国境，也不认定构成该罪。第二，刑法暗示性地将出入境行政法作为其规范的前提。即刑法条文虽然没有明确将出入境行政法作为认定犯罪的前提，但隐含了这一内容。例如，我国刑法第 318条规定“组织他人偷越国境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：。 ”从本罪的客观方面上分析，行为人实施领导
12、、策划、指挥、煽动、串联、拉拢、联络、引诱、介绍他人偷越国境的行为，违反国境管理行政法规在先。刑法学界虽然在组织他人偷越国境罪的概念上有分歧，但均将违反国境管理法规视为组精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 / 25织他人偷越国境罪成立的前提条件。与之类似，我国刑法第 319 条规定的骗取出境证件罪、第 320 条规定的提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、第 321条规定的运送他人偷越国境罪等 4 个罪名也都暗示性地将违反相应的国境管理行政法规为成立的前置条件。第三，出入境行政法作为附属刑法。相当多的出入境行政法中规定有关犯罪和刑罚的附属刑法规
13、范，采取“构成犯罪的，依法追究刑事责任”散在型立法模式与刑法相互结合。就护照法和刑法的立法衔接形式而言，护照法通过附属刑法的形式把严重违反护照申请、签发和管理的行为规定为犯罪行为的法律条文共 3 个条款。例如， 护照法第 17 条规定：“弄虚作假骗取护照的，由护照签发机关收缴护照或者宣布护照作废，由公安机关处二千元以上五千元以下罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”除此之外， 出境入境管理法 、 中国公民往来台湾地区管理办法 、 中国公民因私往来香港或者澳门地区的暂行管理办法等出入境行政法律规范中均有类似的规定。2.法律后果的衔接。法律后果是法律规范中规定的、人们在作出符合或者违反该规范行为
14、时，会带来什么法律后果的部分，即法律责任。法律后果分为肯定式后果和否定式后果。前者对合乎法律规则行为的允许、保护或奖励精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 25等;后者对违反法律的行为所给予的法律制裁。刑法作为惩罚法，主要表现为对犯罪行为否定式后果。从否定式后果的内容上看，刑法与出入境行政法的衔接主要体现在以下两个方面：第一，制裁类型的衔接。我国刑法理论通说认为，刑事犯罪与行政违法的主要界限在于社会危害程度的不同，前者的危害性要大于后者。严重的行政违法可以构成刑事犯罪。行政违法与刑事犯罪生成后，随之而来的是应当承担法律责任。在性质上，刑事处罚与行政处罚
15、都属于公法责任，体现了国家对行为人权利的限制或者剥夺。我国出入境的制裁方式主要有剥夺自由、剥夺财产、剥夺资格。一般来说，出入境行政责任要比刑事责任轻，针对的是违法情节和后果较轻或者某些特定性质的违法行为，目的在于对破坏出入境管理和秩序和公共利益行为的预防;我国刑事的制裁方式主要有生命刑、自由刑、限制自由刑、财产刑和剥夺资格，是对违法情节和行为后果严重或者某些特定性质的违法行为的制裁，通过对犯罪行为的惩罚，达到“以罚止罪”的目的。从一般出入境违法行为到严重的妨害国境管理的犯罪行为，相应地，责任形式亦从较轻的行政责任向较重的刑事责任过渡，体现了行政处罚与刑事处罚在制裁方式上的有序衔接。第二，制裁责任方式的转化。这主要体现在刑事责任精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文
