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1、论国际条约在我国的适用湖北经济学院政法系 张晓京摘要：研究国际条约在国内的适用问题，具有重要的理论和现实意义。本文通过对国际条约在各国适用的理论和实践的分析，详细地阐述了条约在我国的适用方式，效力等级和直接效力等问题。关键词：国际条约；条约的国内适用近年来，国际条约在我国的适用问题，随着我国缔结或参加的条约在数量上的迅速增加，以及条约实践问题的日益突出，越来越引起有关部门的关注，条约是通过什么方式被接受为国内法的一部分？条约与国内法孰为优先？个人能否在国内法院直接援用条约，维护自己的权益? 本文试图结合条约在各国适用的理论和实践，详细阐述条约在我国适用的法律问题。一、关于国际条约在国内适用的理
2、论和实践条约是指国际法主体之间按照国际法所缔结的，确定其相互权利义务的书面协议。条约依法缔结生效后，即对各方当事国具有约束力，当事国各方有依约善意履行的义务。这在国际法上称为“条约必须信守的原则” 。 维也纳条约法第 26 条作出了明确的规定。这些原则和制度构成了条约在国内适用的理论基础。但由于各国的政治体制、法律文化传统的不同，条约在各国的适用方式、所处地位、效力范围等存在着诸多不同，实践中各国的大体做法可区分为三种模式：1、转化。即通过国内立法机关的立法行为，将国际条约中的有关具体规则变成国内法体系，用国内法的形式表现出来。因此，在这种模式里，可适用和具有直接效力的是该国的单行“国内立法”
3、 ，而非条约本身。此种方式深受国际法“二元论”的影响。 “二元论”者认为，国际法和国内法是两个不同的法律体系，两者在法律效力、根据、性质等方面各不相同，没有隶属关系而处于对等地位，国内法适用于国内、国际法适用于国际，在此范围，各行其道。国际法不能在国内直接适用，若要使国际法适用于国内，必须通过某种国家行为（法律程序）将其转化为国内法。2、并入或采纳。即由国内宪法或部门法作出原则性规定或通过立法机关的行为（如通过批准条约、公布条约、司法判例等） ，从总体上承认国际法为国内法的组成部分并可以在国内直接适用。此种方式深受一元论的影响， “一元论”认为国际法和国内法属于同一种法律体系。在该体系中，又因
4、所强调的隶属关系不同而有“国内法优先说”和“国际法优先说”之分。 “国内法优先说”主张在整个法律体系中，国内法处于上位，国际法处于下位。他们将国际法理解为“对外的国家法” ，而“国际法优先说”主张国内法的效力是国际法赋予的，而国际法的效力则来自于一个不以人们意志为转移的最高“原始规范” ，即“法律良知” 。3、混合模式。此种方式兼采“一元论”和“二元论”的观点，认为对国际条约的性质和内容须作具体分析，有些条约可被视为可自动执行的，而另一些则不具有自动执行性，如需要执行，则需通过国内立法转换，方可实施，即一个国家同时采用转化和纳入两种方式来适用条约。这三种模式体现在各国的适用实践中，又各具特色。
5、1、英国。在英国，制定法的效力被认为是高于条约的，一项制定法即使与条约相抵触，对英国法院也有拘束力。条约规则在国内法院的执行，除英王的批准程序外，还必须经议会立法垄断权之下的补充立法程序，条约才能在国内法院适用。条约经英王批准仅表明其对国家的拘束力，并不当然使其在国内法院适用，除非经过议会补充立法。这说明，条约对国家的效力与条约在国内法中的适用是独立存在的两个不同的问题。2、法国。法国 1958 年宪法第 55 条规定：“经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有高于法律的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件。 ”这一规定表明，在条约与国内法的关系上，法国采取条约效力高于国内法的立场，
6、但有“对等条件”的限制，即法国优先适用条约以缔约他方实施条约为条件。4、美国。在条约与国内法的关系上， 美国宪法规定：“本宪法与依本宪法制定之合众国法律，以及在合众国权力下已缔结及将缔结之最高法律，即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州之法官仍受其拘束。 ”由此可见，美国采取条约地位等同于国内法的立场，不需国内立法的接纳程序，但并非所有条约都可在国内法中适用和执行。美国在实践中将条约划分为“自动执行条约”和“非自动执行条约”两类，前者可自动在国内适用，后者则需补充性立法，方可在国内实施。实践中，需要美国支付金钱的协定、规定关税的协定，需要改变美国现行国内法的协定，规定领事权利的协定、规定最惠
7、国待遇的协定、惩治走私的协定，都是自动执行的协定。这实际是条约的解释问题。二、条约在我国的适用问题（一）关于条约在我国适用的方式问题迄今，关于条约在中国的适用问题，我国还没有在法律上作出统一的规定，而是散见于一些部门法、行政法规、司法解释和外交声明之中。概括起来，我国主要采用以下两种方式来适用国际条约。1并入或采纳。即在国内法中直接适用国际条约，除声明保留外，如民法通则第 142 条， 民事诉讼法第 238 条， 商标法第 17 条等。值得注意的是，除部门法中明确规定直接适用条约外，我国的一些行政法规、司法解释中等均有相关规定。如：1980 年国务院发布的海上国际集装箱运输管理规定第 12 条
8、。2、转化。为了履行我国已加入的国际条约，我国还专门制定了一些条例，以便将有关的条约内容“转化”为国内法而予以适用。如 1986 年的外交特权与豁免条例 、1990 年领事特权与豁免条例 。另外，根据 1990缔结条约程序法的规定，凡是缔结与我国国内法有不同规定的条约，必须经全国人大常委会决定批准。在这种情况下，或者对条约的特定内容作出保留，或者对有关国内法中与有关条约内容不一致的地方作出修改或补充。这种修改或补充，也是一种将条约内容转化为国内法的方式。可见，我国在适用条约的实践中采用了直接适用和转化适用的方式。但这些规定限于单行的法律，还不能说在中国已确立了上述原则。随着中国加入 WTO，我
9、国面临着由于中国法律的缺位而产生的条约国内适用的巨大困难。因此，有必要在我国重新构建条约适用的制度，在宪法或专门的条约适用法中明确规定条约适用的原则立场。从各国适用条约的模式和实践来看，理想的借鉴模式是美国的自动执行条约和非自动执行条约的区分适用，针对不同性质的条约采用不同的适用方式，这样既可充分利用并入方式实际操作简便、节约立法成本的优点，又可利用转化的方式来避免由于条约的内容过于原则抽象而导致的条约内容无法适用而落空所带来的国家责任，同时还可更好地维护国家的权利和利益，捍卫国家主权。（二）关于条约在我国适用的效力等级问题条约的效力等级问题，指的是在允许条约直接适用的前提下，当条约与国内法发
10、生冲突时，哪个具有较高效力而优先使用？要回答这个问题，首先必须明确条约在我国法律体系中的地位。条约在被采纳为国内法，成为我国法律体系的一部分以后，即与构成这一体系的宪法、法律、行政法规、地方性法规和部门规章产生了相互间的地位问题。条约在这一体系中处于何等地位，无论是宪法或是立法法，对此都未明文规定，我们只能从宪法和缔结条约程序法有关条约的程序的规定中推断。按照宪法和缔结条约程序法的有关规定，我国缔结或参加的国际条约大致可区分为由全国人民代表大会常务委员会决定批准的条约和重要协定，由国务院核准的协定，以及由中国政府各部门签定，无须全国人大常委会决定批准和国务院核准的其他协定。它们的法律效力，依据
11、法律文件的效力来自于制定该文件的机关的等级判断，分别相当于国内法中的一般法律、行政法规和部门规章。但我国法律特别是一些基本法律经常出现如下规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约。这一规定至少存在着两方面的问题：只笼统的规定“国际条约” ，而没有区分效力不等的条约，重要协定和协定，在解释和适用上可能出现混乱；“基本法律”地位仅次于宪法，而高于全国人大常委会通过的一般法律和行政法规，部门规章等，因此上述的规定，将条约的效力笼统地置于法律之上，违背了法理。笔者认为，应考虑规定一个它们相互之间的等级顺序，以更好地解决条约与国内法冲突时的适用问题，在将条约及法律界定
12、为广义的概念的情况下，根据“立法机关”的不同及上文的论述，可如下划分它们的效力等级：宪法；基本法律；全国人大常委会批准的条约，法律；国务院核准的条约，行政法规；无须决定批准或核准的条约，部门规章。在每一等级中，条约高于国内法。为了更好的维护我国的主权和利益，可在适用该原则时，仿效法国，在对等的条件下，用“条约优于国内法”的原则去解决条约适用的冲突。（三）关于条约在我国适用的直接效力问题条约的“直接效力”也称“条约的自执行性”或“条约的可援性” ，是指条约的某一缔结国内的个人是否可以援用该条约的规定在该国法院中提起诉讼，主张自己依该条约所享有的权利。它与“直接适用”不同。 “直接适用”是指在一元
13、论国家，条约可以无需转化立法，而直接以并入方式被接受为国内法的一部分，而“直接效力”则是指个人能否在国内法院中援用条约主张其权利。目前，在国际法上还没有对条约的直接效力作出明确的规定，对于是否应给予条约直接效力的问题，学术界仍然存在争论，各国的实践也迥然不同。根据有关国家和国家集团的实践，法院在国内法无明文规定的情况下，由法院对条约的直接效力进行自由裁量。经过多年的司法实践，国外法院已形成了一系列确定条约是否有直接效力的方法。主要有：考察具体条款的目的与措词的方法。即考察条约的个别条款能否为个人创设权利；考察整个条约的目的、结构和措词的方法；考察缔约者意图的方法；考察条约在执行中是否有互惠的方
14、法。概而观之，这些办法主要是考察条约规定是否足够清楚，精确，是否能为个人创设权利，从而确定条约是否具有直接效力。随着我国缔结和加入的条约增多，实践中，个人援用国际条约的规定在该国法院提起诉讼主张权利的案子屡见不鲜，而我国目前的方法和司法实践在这一领域几乎是空白，因此借鉴国外法院的司法实践是当务之急。那么，我国的个人能否援用条约来对侵害权利的我国立法和抽象行政行为提起诉讼呢？根据我国目前的法制现状，法院无权受理此类案件。否则，将会对国内立法机关、行政机关、法院和个人的宪法性权力关系产生某种根本性的影响。所以，笔者认为，在借鉴国外司法实践的同时，还须考虑我国当今的议政合一的体制，限定条约的直接效力
15、范围，同时也须完善我国的司法审查制度。参考文献：1.万鄂湘, 石磊, 杨成铭, 邓洪武. 国际条约法M. 武汉: 武汉大学出版社,1998.2.曾令良. WTO 协议在中国的适用 J. 中国法学, 2000(6).3.吴 慧. 国际条约在我国国内法上的地位及与国内法冲突的预防和解决J. 国际关系学院学报, 2000(2).4.Jan Winter, Direct Applicability and Direct Effect: Two Distinct and Different concepts in Community law, Common Market Law Review, Vol. 9(1972).
