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1、对_三种法律模式_世界上法律制度的分类学与变化_一文的评介_527301483.txt 爱一个人很难，恨一个人更难，又爱又恨的人最难。爱情永远不可能是天平，想在爱情里幸福就要舍得伤心！有些烦恼是我们凭空虚构的，而我们却把它当成真实去承受。 本文由gaojian2010thu贡献中外法学1999书评对三种法律模式:世界上法律制度的分类学与变化一文的评介沈宗灵这是发表在美国比较法刊物1997 年第 1期上的一篇论文，英文题目是“ThreePattemsofLaw:TaxonomyandehangeintheWorld5Lagalsystems”。作者是美国法学家马太(UgoMattei)，现任美国
2、旧金山加利福尼亚大学赫斯廷斯法学院国际法与比较法的讲座教授。该文主要内容是对当代世界法律制度的分类提出新的方案。文章中涉及三个关键词:(1)legalsystem，这里译为法律制度，指每个国家法律的整体;(2)lagalfamily，译为法系，指拥有某种共性的法律的总称;(3)patternoflaw，译为法律模式。以下以文章中分节顺序对主要内容加以摘要介绍，并对文章主要观点简要评论。一、前言分类学对法律的重要性就象对任何学科一样，它为法律提供了理智框架并使法律的复杂性较好操作。分类学是法律研究的语法。在法律全球化的世界中，需要全球的分类，它使各种法律制度相互学习。但是理智的全球化所遇到的真正
3、间题在于有些领域中很不同的概念相互冲突。在这些领域中进行法学移植，这种现象引起人们注意的是“法律帝国主义”(legalimper一 iahsm)的观念。知识的交流，不是不同法律制度交往和交换的形式，而却成了法律规则和概念单方面的输出，结果往往被拒绝或造成理智上的依附，这种法律文化的输出入关系是一个事实并产生一些重大问题。比较法学家曾使用基于不同类因素的法律分类，其中最成功的是达维德(R.David)的分类。 他划分四种法系:(1)普通法法系(在中国通称英美法系译者);(2)民法法系(通称大陆法系);(3)社会主义法系;(4)其他法律概念(剩余的分类)。其他的分类者显然认为有必要增加一些分类。
4、“不幸的是这些分类变得更为复杂和难于记忆。该文坚持法律分类本身不是目的，而是丰富人们对法律制度比较理解的一种手段。所以，不同的分类可以服务于不同的目的。作者的目的有两个方面:其一是研究这样一种分类，它能较好地理解不同法律概念在世界主要法律制度总论中的相对重要性，也就是希望对“截然不同 的法律概念”包括在比较法的主流内以避免它们处于地区研究的边缘地位。例如中国法学家和日本法学家单独对话，而不是从比较研究角度参预一般理解法律的事业。这种“边缘化”对比较法共同体来说代价太大。作者的分类可以提供一个对世界上各种法律制度较平衡和使人感兴);R.DavidandC.J.SPlnosiLesGrandsSy
5、sternsdeDroitContemPorains(10thad.1992)。例如 K.ZweiqertandH.Kotz，AnIntroduet 正 ontoComparativola， ，62ff.(T.weir 曰，1977)。115趣的总论，而不是过份反映作者的“私法西方法律传统”的背景。其次，希望比较法能提供法律知识转换的手段。一个完善的法律分类将回答这些问题:法律制度为什么改变以及怎样改变?为什么一种法律移植会成功或失败?等等。二、新的、不以欧美为中心的分类现在的法系分类之所以需要修改，除了基本上以欧美为中心这一间题外，还因为世界法律地图也基本上不同于达维德所描绘的那样。首先和最
6、明显的不同是中欧和东欧共产主义意识形态的“倒坍” ，使“社会主义法系”成为问题。第二个不太明显但同样重要的不同是中国的同样政治制度的“成功” ，从而使中国法学在比较法学科中的重要性上升。 “第三个因素是日本法律在近 30年中的上升和非凡的进展。第四个不同是伊斯兰世界对文化特征从而对其法律特征的日益增加的觉悟。第五个是整个非洲大陆所实现的独立代表了比较法必须考虑的一个历史发展。最后，有许多理由需要重新思考与法律思想史密切联系的总的分类。非洲法学家范德林登(J.Vanderlinden)批评了比较法中流行的欧美中心论，在他的带动下，有人倡议多元论(pluralism)法系。三、法律模式根据上述发展
7、，应重新开始研究采用新的简明的分类准则的必要性。这种新的分类是基于法律作为马韦伯(M.Weber)意义上的社会组织工具的作用。 4这种分类背后的观念是:在所有社会中，有三种影响个人行为的社会规范或社会刺激的主要渊源，即政治、法律和哲学或宗教传统(在本文中用传统一词兼指哲学和宗教二者)。现在，这些社会约束的渊源实际上在所有人类组织中发生作用，仅在量的方面有所不同。法律制度可以根据在社会行为中起主导作用的渊源而列出一个三分法方案(triParitescheme)。本文在认识论方面的一个基本假设是，不仅 西方意义上的法律，而且还有政治和传统都是法律的模式，使用人类学术语，法律是任何社会控制的模式。三
8、种法律模式可以说明许多意识不到的假设以及社会成员的行为，他们履行着由西方社会职业法律工作者承担的角色。在每个法律制度或法系中，都可以见到所有这三种模式在起作用。变化就是三种模式竞争的结果。因而法律制度可以根据占主导地位的某个模式而组合成法系。在每一种法律制度中，一种模式占主导地位，其他两个模式并不消失。有时，非主导地位的模式将不顾任何官方理由而在非官方的隐蔽形式下决定某些法律结果。四、宏观比较革命法律模式的多元化不应回避分类间题。一个法律制度决不会与一个法律模式完全一样，如果实际上一样的话，那也可能只是在有限例外的历史时刻发生的。然而，一个制度内部的既定法律模式的主导地位在历史上是一个相对稳定
9、的现象。每个法律制度中法律模式主导地位的改变，可以借用阿克曼(Ackarman)教授关于宪法建议中的“宏观比较革命”(Macro 一com-parativeRevolution)时刻“的观念。这种革命迫使我们修改目前不同的宏观比较分类。有些学者提出，例如殖民地化是非洲的革命化时刻，柏林墙的倒坍是东欧的革命化时刻。回顾法制史，德国接受罗马法也可被认为是另一个革命时刻。该文所建议的法律分类是:职业(professional)法律规则、政治(Political)法律规则和传统3参见 lubman， ”StudyingContemporaryChineseIaw，lim:ts.Possib:litie
10、，andStrateg:es“.AmerieanJournalof(。):，lparar，vollaw，Vol，39.P.293(1991)。4M.Rheinste 一 n.”M，weberonzawinEeonomyandsoe，ety 仰(2954)中所界定的社会组织。5参见 Aekerman， ”We，ThePeople 即(1991)。116(traditional)法律规则。这三种社会刺激(或社会制约)模式在所有法律制度中都是同样发生作用的。唯一区别在于数量、可接受性以及是重要的主导地位。这三种法律规则可以用来划分世界上的法系，每一法律制度以占主导地位模式而定名的法系。这种三分法是以
11、竞争过程为转移的，所以是动态的。法律移植结果可以改变平衡，从原来所属法系转变为另一法系。这种主导地位的改变就是宏观比较革命。再有，一个法律制度可以根据法律领域的不同而分属于不同体 系。例如，以家庭法而论，可能属于传统法律规则;以商法而论，属于职业法律规则;以刑事司法而论，属于政治法律规则，当然，一种法律制度仅在理论上是职业法律规则，而实际上却是政治或传统法律规则。在非洲以及“第三世界”就是这样。西方法律的某些领域的实践中也不乏这种现象。在这种情况下，宏观比较法学家应重实质而轻形式，找出主导地位模式，将这种法律制度(或特定部门)列入政治法规则或传统法规则。五、三种法系任何社会结构，即使是原始社会
12、，也是一种法律结构。因此，法律秩序的存在是独立于立法者、法官、律师，书面甚至口头交往之外的。根据动态的、非西方中心的分类，即三种大的法律模式，是符合社会组织的主导制度的。这种分类的第一个推定是西方中心论不能成为旨在包括全世界法律制度分类的基础。为了学术目的，任何分类必须考虑到一切社会样式(models)之间的根深蒂固的区别。迄今以前提出的大部分分类都将西方法法律传统放在优越地位。现在根据人类学研究所界定的模式，上述优越地位应被放弃。再有，这种法律秩序的单一论(unitary)观点可以根据法律自律理由为西方法律传统中心地位建立一种学术上合法性。但这种单一论观点已基本上丧失信誉。对“真正， ，的比
13、较法学家来说，现在已清楚的是:除非研究者认识到他所研究的法律制度的奠基者，任何法律观察都是缺乏分析价值的。基于方法论，我们正在走向法律秩序多元论(pluralistie)，与凯尔森(Kslsen)奉为范例的一元论(monistie)观点相反。法律多元论有两个结论:首先，法律多元论不能单独地按结构区分法系宏观比较的根据。其次，在多元论中，比较明显可见情况下多种法律制度应处于平等地位，即使不是对西方法律传统的优越地位。.硬性的分类是不可能的。分类只能根据对“主导地位”的印象而定。它承认每个法系的特征也可以在其他法系中发现。所以，所有法律制度都是混合的。因而我们可以在英国(职业法律规则的发源地)就可
14、以找到政治法的遗迹。在有些方面，(如在中国、伊朗、巴西以及一些非洲国家)就难于区分政治法律规则和传统法律规则。六、职业法律规则:西方法律传统主要比较法学家将西方法律传统看作一个单一体。按本书分类法，普通法与民法之间传统区别被认为是一个高度同类法系的分支(subdivision)，都是西方法律传统，或更适当地说，都是职业法律规则。西方法律传统的同类性主要在于两个因素:第一，法律舞台不同于政治舞台;第二，法律进程基本上是世俗化的，换句话说，法律的合法性既非来自宗教又非来自政治，而却都来自技术性。西方法律传统基于两个“大的意识形态上的分立”:法律与政治的分立以及法律与宗教(或哲学)传统的分立。第一个
15、分立发生在爱德华柯克(EdwardCoke)时代。当时英王被否认有权参预王室法院的宣判程序，理由是他缺乏法律职业训练。 “高级决策(即政治决策)托付政治世界，低级组织决策则托付法律世界。在职业法律规则中，高级(政治)决策要受法律制约。这并不是说职业6参见 J.Baker，AnIntroduetiontoEnglishLegalHistory(3rded.1990).pp.z12 一113。117决策和政治决策有叫种等级关系，即政治决策从属于技术一一职业性决策，但相反的讲法也不是对西方法律传统中法律与政治的公正叙述。这两者的关系相当复杂，可以说是双单义(biu-nivocal)的关系， 。为什么
16、在西方法律传统关于法律观念的输入-一一输出关系中，现在普通法占有优势的主要理由之一是，由于二战后加强了政治与法律进程的分立，从而更多地保障了个人不受政府干预的权利。在普通法世界，事实上政治进程已日益变为司法进程，因为后者已证明是对政治问题的有效过滤器。法官，即使是选举产生的，因而在政治上是合法化的，将公共政策决定以及政治问题的决定明显地分开。民法国家甚至对政策与政治等词不加区别。法律与宗教分立来源于古代，回溯到 n世纪大学制度。当时，神学、哲学和法律分开，成为自主学科。 7神学家集中研究圣经 ，法学家则研究民法大全 。即使教会法学家也研究技术性工作，靠近法学家而不是神学家。他们的资料是教皇的律令，与圣经相比其结构更接近民法大全 。职业法律规则包括英格兰、北美、大洋洲;西欧的民法法律制度;斯堪的纳维亚法律制度，以及一些“混合”(扭 ixed)制度(如路易斯安纳、魁北克、苏格兰，南非)。有不同意见的是以色列国家的法律，因为它存在了传统法
