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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题法律上的“行为”:什么是经济法的视角?刘光华 兰州大学法学院 副教授关键词: 行为/行动/经济法/经济法行为/法律行为内容提要: 经济法理论研究的深化与经济法制实践的多年积累,必然提出经济法与法理学公认范式对接的要求,提出经济法理论细化与系统化的问题。主体、行为、法律关系等作为法律及其调整的基本要素,必然成为经济法实现上述目的所无法绕开的结点。为此,本文在梳理和反思传统法律部门(包括立基于其上的传统法理学) 在“法律行为”问题上的观点与争点的基础上,对经济法中的“行为”及其独特的法律属性、价值取向等运用分析实证法学范式进
2、行了初步的思考,最后,指出了“行为”问题的研究之于经济法理论与实践的独特价值。一、“行为”问题是经济法与法理学接轨的必然引言随着近 30 年来经济法理论研究的日益深化和经济法制建设成果的有效积累,经济法与法理学的对接问题或者说经济法理论话题的精细化与系统化问题必然会被提上议题。而其中,主体、行为、法律关系、法律实现机制、法律责任等作为法律及其调整的基本要素,也 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题必然成为经济法实现对接与细化所无法绕开的结点。也就是说,经济法研究从对传统法律部门“东施效颦式”的模仿到拥有自主知识产权的理论创新,既是科学认识规律的必然,同时也是
3、多年经济法理论与实践积累的结果。整个经济法学界(以经济法年会和活跃的几大论坛为代表) 已经从不同角度、在不同程度上开始了经济法理论的这种自主创新。这个历史转型最重大的价值在于:有利于经济法尽快实现从自我证成到依照法理学一般范式的公共证成。但是,纵观法学界关于法律上的“行为”特别是民事法律行为的研究,由于研究范式的单调和不清晰,而使得研究内容和结论充满了矛盾。这种现状严重地妨碍了经济法学界对“行为”的研究和认识。为此,本文通过梳理和反思传统法律部门(包括立基于其上的传统法理学) 在“法律行为”问题上的观点与争点,对经济法中的“行为”及其独特的法律属性、价值取向等,运用分析实证法学范式展开了初步的
4、思考。最后,指出了经济法行为问题独特的理论和实践意义。二、法律行为问题在传统法律部门中的被提出及基本内容整体上,讲法律中的“行为”问题的提出,肇始于分析实证法学。其中,作为英伦分析法学代表的边沁、奥斯丁则通过反思中世纪以来的价值论法学传统,从功利主义的分析实证思路,第一次系统地研究和论述了人类的行为。特别是他们从法律规则出发对法律行为的讨 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论即法律是主权者的命令,而行为不过是命令所针对的对象,开创了研究法律上的“行为”的一种新思路。在欧陆分析法学中,据目前学界的共识:作为其代表的概念法学即潘德克顿学派特别是萨维尼、普赫塔、
5、温德夏等人的研究成果,不仅直接催生了“法律行为”的概念与理论体系,而且还使得法律行为理论走向了系统化与精细化,并最终促成了现代民法典的诞生。 1 2上述实质上主要局限于民法范围内的关于“行为”的分析实证研究,在民法学帝国主义的影响下 3,几乎成为传统法理学关于“法律行为”研究的一般模式与定义。对此,学者从刑法规范与刑法上的“行为”之间关系的角度,进行了非常精妙的阐释:社会是由人们有秩序的交往构成的规范性世界,只有当规范(以法律文本为载体作者注) 支配着人们的交往时,也就是说,只有当规范成为人们行为的标准性解释模式时,社会才是真实的。社会这一形态就意味着规范联系,正是规范使人和社会变得可以把握,
6、可以理解。犯罪的本质不是法益侵害,而是规范否认。刑法(包括所有法律作者注) 的机能不是保障法益,而是保障规范的有效性。刑法的机能不是保障犯罪人在将来不再犯罪,而是证实人们对规范有效性的依赖是正确的,错误的是犯罪人(包括所有违法人作者注) 。刑法用刑罚(包括所有法律责任作者注) 否定犯罪,促成人们对规范的承认和忠诚。 4(内容摘要) 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题由此出发,联系到新中国民事立法民法通则对民法上“行为”的立法界定“合法行为”所引发的激烈争议(包括从逻辑和语言学层面上对它的深刻批判) 5 6 ,竟然意外地给我们提供了一次审视汉语法律中这些最日
7、常法律语词(如“合法行为”、“违法行为”等) 的绝佳机会。由此出发,首先我们看到,对于法律上的“行为”,可以基于不同的研究范式而展开理解与界定。它既可以是分析法学角度中的“符合法律规定的行为”(或者法律上的行为、法律中的行为、与法律有关的行为) ; 还可以是自然法价值论中的“应该受到法律保护的行为”(或符合法的正义、公平价值的行为) 。很显然,在大多数情形下,汉语法理学特别是民法理论, 大都是从价值论(legitimacy) 的视角来使用这个语词的。也即汉语法律中的“合法、合法行为、合法权益”等,实际上都意指立法者(统治者) 所意欲和应该保护的、符合正义、公平价值的行为与利益 7。不仅如此,根
8、据他们的研究共识,法律行为的本质在于“意志性”或者“意思表示”。 8这里就自然引伸出另一个问题:即,存在于法律规范之外的意志行为是否也可以被认定为是法律行为?答案显然是否定的。而之所以得出这种结论,实际上是由于汉语法学界混淆了法律上的“行为”的主观方面与现实中具体行动主体的意志性之间的关系 9。其实,边沁很早就曾论证到:法律行为的意志性实际上是透过立法所表达出的全体理性公民的意志(或国人所熟悉的“统治 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题阶级意志”) 。而现实中的具体行动者只有在其意志与法律规范所内涵的意志相一致时,才能受到法律保护 10。这样,法律行为的基
9、本属性应该是:符合法律逻辑的、被法律规范所格式化的社会(事实) 行为。离开了法律或立法者对理性公民及其行为的逻辑假定(也即法律规范的构成要件) ,任何现实的社会行为(也即事实行为) 都不具有法律意义。也正是从这个含义上,刑法中的“罪刑法定原则”才能被正确地理解和运用。至此,若从民法作为“权利本位法”的立场来认识和理解“, 民事法律行为是一种合法行为”这个判断本身并非完全错误。但问题是,首先,在法律规则之外存在着大量符合公平正义要求的和应该受保护的利益和行为,是否都需要并可能涵盖在“合法行为”与“合法利益”概念之下呢? 其次,立法者通过立法调整人们行为和利益的方式与手段是多样的,既可以或可能通过
10、积极的、正面的规定,如当事人可以做出某种行为的许可与保障;同时还可以或可能是消极的、负面的规定,如对方当事人不得作某种行为的命令。这两种基本方法同时又都为法律的特定价值论目标(公平正义) 服务。这样的话,任何法律上的“行为”,其之所以成为法律上的而非其他语境中的“行为”的条件有三:首先,在于它被特定的法律所规范(也即它排除了存在于非法律规范如习惯、道德和宗教等社会规范中的“行为”) ,并具有法律所规定的判断标准行为构成要件。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题而对于法律规则之外发生的“行为”(或准确地说,依照其他行为规则所发生的行为能否称为“非法律行为”?
11、) ,其后果是沦为一种事实状态的所谓“自然权利(债务) ”,并通过各种非正式制度途径加以救济 11。其次,才是因为它具备了需要法律保护的价值。第三个条件是法律上的“行为”需要根据价值的不同属性来规定具体的保护方式。这三个具有先后次序的条件合在一起,才共同构成法律上“行为”的一般或共同特征。至于法律行为的“意志性”、“设权性”等特性,则完全是隶属于第一个条件的关于法律规范的具体内容。也即,“合法行为”实际上是指既符合法律规定又与法律保护的价值相一致的行为 12。而所谓的“不法行为”或“违法行为”,实质上指违反了法律的禁止性规定的行为,或准确地说,是符合法律所禁止的行为的构成要件的行为;而不是不符
12、合法律规定的行为。对于法律从消极的、负面角度所规定的当事人不得为的行为,如果现实中的当事人事实上作为并且符合了法律的规定,则构成“符合法律规定”的违约或侵权行为(严格地从分析实证角度讲,把它们称之为“违法行为”是不合逻辑的!) ,并承担相应的法律后果甚至责任。也正因此,并非所有的行为事实或产生损害事实的行为都要追究责任,而是它们被法律规定且现实的具体社会行为符合了法定构成要件后,才能称之为“法律行为”如违约或侵权行为。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题除此之外,法律上还存有另一类“行为”我们姑且称之为“不完全合法行为”,主要包括无效法律行为、可变更法律行
13、为和可撤销法律行为等。它们处于合法行为与非法律行为(或事实行为) 之间,并作为合法行为的补充物与对照物而存在。它与合法行为最大的区别在于:不完全合法行为,是指现实中的当事人依据法律规则发生的,因主、客观原因而未能符合法律规定,但还有补救的可能与必要的行为。如果合法行为可以理解为形式上符合法律规定,价值上属于立法保护范围的行为;无效法律行为则是形式上符合法律(关于无效) 的规定,价值上不属于立法保护范围的行为;可撤销、可变更的法律行为同样是形式上符合法律规定,价值上属于可补救的行为。与非法律行为相比较,可撤销、可变更的法律行为都是符合法律规定的行为,也即都属于法律行为 13;与不法行为或违法行为
14、相比,它们在价值上不属于法律禁止或否定之列。这样,对于中国民法通则把民事法律行为界定为“合法行为”的立场,如果出现学者们所批评的那种后果,那只是因为立法者偏重于从价值论角度对民法上的“行为”进行理解与界定,并以法律的保护价值代替了法律的保护手段 14。包括我们关于“违法行为”或“违反法律规则的行为”的表达本身,都是价值论而非分析实证论的。因为,即使所谓的“违法行为”如行政违法或者犯罪行为,也必须是符合法定行为构成要件的行为。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题这同时也就决定了,“法律行为”与“经济行为、社会行为或者政治行为等”最大的差异在于:法律行为具有“
15、合法律性”(legality) ;法律行为需要特定的法律规则和文本作支撑,法律行为是规定在法律文本和条文中的定型化、格式化的那部分“社会、经济、政治行为”。正是法律的规定使得部分的社会行为具备了不同于其同伴的独特属性。当然,需要上升到法律层面进行调整的“行为”,还要求具备法律调整的必要性与可能性。也即具备价值上的合理性与技术上的可行性。它同时也就使得由法律主体、法律行为、法律关系等法律要素所组成的法律世界与社会主体、社会行为和社会关系构成的现实世界之间产生了距离与间隙。所谓“法律真实”和“客观真实”的讨论也需要置于这个特定的语境来认识。由此可见,从分析实证范式出发对法律上的“行为”所展开的研究
16、,汉语法理学还存有某些缺憾。这一缺撼带来的最大后果是在法律行为的判定上,我们一味地依赖于第二级的价值论“合法性”应然标准(甚或第三层级的“意志性”标准) ,本末倒置地忽视了作为第一级的分析论“合法律性”实然标准。本文提出并试图强调这个法学范式的目的,不仅是为了更好地理解西方分析实证法学传统中关于“法律行为”的研究结论,同时更是为了突出法律文本、规则在理解法律上的“行为”问题时的重要性。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题综上,我们认为,以“合法律性”为标准,行为可分为:法律行为和非法律行为(包括道德行为、宗教行为、政治行为和其他社会行为等) 。法律行为又可根据行为与法律价值之间的关系或以“合法性”为标准,进一步分为:合法行为(包括具有意志性的
