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1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 27论建筑物区分所有权的剥夺基于对德国法和日本法的分析 关键词: 建筑物区分所有权 转让（让与）请求 拍卖请求 业主共同体 内容提要: 建筑物区分所有权剥夺是建筑物区分所有权法上的一项特殊制度，系现代各国和地区区分所有权法中对违反义务的业主采取的最为严厉的制裁措施。其中，德国法、日本法对实行此制度的实体要件和程序要件定有明文，并有案例的累积和类型化的实践。当业主严重违反所负义务而无其他方法排除因违反义务所造成的障碍（或侵害）时，其他业主全体得经由业主大会的多数决决议而提请法院作出拍卖严重违反义务业主的建筑物区分所有
2、权的判决。 中华人民共和国物权法尽管未认可建筑物区分所有权的剥夺，但现今的区分所有建筑物管理实践已产生了对此制度的需求，同时鉴于比较法经验的可借鉴性，未来立法或修法宜明文认可此制度。至于我国认可建筑物区分所有权剥夺的根据和界限，为保证严谨性和科学性，应理解为与德国、日本学界对建筑物区分所有权剥夺的根据和界限的考量相同。 一、问题的提出精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 2 / 27建筑物区分所有权的剥夺，又称建筑物区分所有权的拍卖请求或建筑物区分所有权的转让（让与）请求，其本质上系将业主从建筑物区分所有权共同体关系中予以驱逐，为建筑物区分所有权法上的一项特殊
3、制度。这种制度系现代各国建筑物区分所有权法中对违反义务的业主所采取的最为严厉的制裁措施。由于业主间形成的共同体关系不只是单纯的财产共同关系，而且也包含了相当程度的生活共同关系，因此如何维护业主间的此种共同体关系便成为各国建筑物区分所有权立法中的一项重要课题。为此，一些国家和地区的立法设立了建筑物区分所有权的剥夺，即将业主从建筑物区分所有权共同体关系（或专有部分）中予以驱逐的制度。在比较法上，自年奥地利住宅所有权法最先设立建筑物区分所有权剥夺的明文规定以来，1年德国住宅所有权法和年日本建筑物区分所有权法均就该制度定有明文。年中华人民共和国物权法 （以下简称物权法 ）并未规定此制度，其因由何在及是
4、否正当，值得反思。在我国，自上世纪年代进行住房的商品化改革以来，区分所有建筑物（商品房住宅）在实务中也出现了业主严重违反义务的情形：（）业主对自己专有部分的利用，妨碍建筑物的正常使用，尤其是违反全体业主的共同利益，经管理人或业精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 27主委员会制止其行为仍然不停止；（）擅自变更共有部分的构造、使用目的及为其他类似的行为，经管理人或业主委员会制止其行为仍然不停止；（）其他严重违反法律或管理规约的行为等。2尤其值得注意的是，在实践中甚至有业主任意变更自己专有部分的构造，从而对建筑物造成不当毁损，如将阳台或庭院扩充为内室、擅自
5、添设铁窗栅栏、改变建筑物的外貌，或为整修内部、抽梁换柱以致影响建筑物的安全结构等，或随意改变建筑物中铺设的管线致使危及整栋建筑物的安全和便捷利用等。毫无疑义，这些行为均严重违反了业主所负有的确保建筑物安全和完整的基本义务，有必要经由一定程序，提请法院通过判决而剥夺其建筑物区分所有权。唯有如此，方能遏制此等恶劣的业主损害其他全体业主共同利益的行为，维系安全、舒适、安宁的居住环境。由于建筑物区分所有权剥夺制度于建筑物区分所有权法上的特殊地位，笔者拟对认可该制度的典型国家德国和日本法律上的建筑物区分所有权剥夺制度予以分析、考量，期冀借他山之石，以从解释论和立法论角度完善物权法的相关规定。二、建筑物区
6、分所有权剥夺的比较法考察（一）：以德国法上的转让请求制度为中心（一）基本概要精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 27德国法称建筑物区分所有权为住宅所有权。年德国住宅所有权法即为规范建筑物区分所有关系的专门性法律，并于年作了最新修改。年德国住宅所有权法仍然维持了年德国住宅所有权法有关剥夺严重违反义务业主的住宅所有权的规定。根据年德国住宅所有权法第条的规定，一个住宅所有权人严重违反对其他住宅所有权人的义务致使其他住宅所有权人无法继续与其维持共同体关系时，其他住宅所有权人可以请求转让（让与）违反义务之住宅所有权人之住宅所有权；此转让请求，得由业主的过半数以
7、决议为之。根据年德国住宅所有权法第条第项的规定，要求（请求）严重违反义务的业主转让其住宅所有权的判决使每个其他业主均有权依据德国强制拍卖和强制管理法第章的规定请求强制执行。要求转让的请求被认可时，违反义务业主的住宅所有权即被剥夺。因此，在德国法上，住宅所有权转让请求制度，又被称为剥夺制度或没收制度。3依据年德国住宅所有权法第条的规定及审判实务，在德国构成建筑物区分所有权剥夺的主要原因为：业主对自己所负的义务有重大违反，以致无法期待继续与其维持共同体关系。具体而言，业主如果不听劝阻，精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 27继续严重违反法律所课加的义务，
8、或业主对应分担的费用迟延给付达个月以上且数额超过其住宅整体价值的时，即视为违反义务，且无法期待继续与其维持共同体关系。4剥夺的方法是，根据有表决权的业主的半数以上的多数决为之。被选定的住宅所有权的受让人可请求违反义务的业主将其住宅所有权转让。该业主不为转让时，被选定的受让人可依诉讼方式，请求管辖法院将该业主的住宅所有权拍卖。5至于剥夺原因是否以当事人的主观过错为要件，德国理论界和实务界皆认为不以可归责于义务人的原因为限。业主因为酒精或药物中毒而丧失自主意思致有引起火灾的危险，或罹患恶性疾病，或有侵害他人的精神病等，均可构成剥夺的理由。6此外，德国实务界还认为，业主若使用自己的专有部分卖淫时，也
9、可构成剥夺的理由。7须指明的是，住宅所有权转让请求制度在德国较早的法制中是不予认可的。具体而言，德国于年制定的民法典主要是针对旧时代的楼层所有权制度的，并不认可这样的权利剥夺。也正因如此，它成为很多纷争产生的根源。德国现今占据支配地位的民法理论认为，某业主由于实施了重大的违反义务行为，其他业主不能容忍与其继续维持共同体关系的情况发生时，将不能被其他业主所容忍的业主自共同体关系中驱逐出去就是必需的、必要的，并应为精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 27法律所支持。由此，在业主共同体关系中存在纷争和对立时，作为对大多数业主进行法律救济的手段或措施，德国法
10、上的住宅所有权转让请求制度遂得以被认可。8（二）要件关于住宅所有权转让请求制度，年德国住宅所有权法第条第项规定了一般性的要件，第项规定了要件被满足的具体情形。其中，规定一般性要件的第条第项规定，认可住宅所有权的转让请求须符合两个要件：（）业主严重违反对其他业主所负有的义务；（）由此使其他业主难以期待以后继续与其维持因建筑物区分所有权所产生的共同体关系。9须注意的是，上述第一个要件所述的严重违反义务，其无论系经济上的还是其他种类的，皆属之。违反义务的业主尽管违反的是对业主共同体的义务，但就具体情形而言，并不限于违反者以外的其他所有业主。也就是说，即使对业主共同体中的任何一个业主违反义务，住宅所有
11、权转让请求也是被认可的。并且，所谓违反义务，必须是严重违反义务。违反义务是否严重，应在考虑具体事例的所有情况后作出判定。10至于第二个要件，须是其他业主以后不能继续期待与违反义务的业主维持共同体关系，此即“期待不可能性”要件。换言之，若有继续期待与其维持共同体关系的现实可能性，像存在期待可以解决存在问题精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 / 27的措施时，住宅所有权转让请求是不被认可的。之所以如此，主要是因为住宅所有权转让请求是对业主住宅所有权的重大干涉，是在使用其他所有手段后仍然不能解决问题而最后不得已所采取的措施。对“期待不可能性”要件进行判断时必须
12、考虑的是，如果通过排除妨害就可以使其他的业主不受妨碍（或侵害） ，则违反义务的业主就应继续保有自己的住宅所有权，即其住宅所有权不得被请求转让、不得被拍卖，进而不得被剥夺。11（三）住宅所有权被剥夺的业主受业主大会团体决议（决定）拘束的根据和界限在德国，认为住宅所有权系一种团体性权利的所谓“团体法的进路”的主张者认为，应将住宅所有权的转让请求制度与团体的除名制度同等把握。所谓团体的除名制度，即依德国民法典第条的规定，于存在重大理由时可以将团体成员除名。也就是说，依德国团体法的规则和法理，当构成团体的成员之间的相互信赖关系发生问题时，将破坏成员之间信赖关系的人予以除名被认为是必要的。团体的除名制度
13、是排除破坏信赖关系的人的手段，而德国住宅所有权法之所以认可剥夺住宅所有权制度，其法理基础正在于此。但是，此一见解的主张者因全面认可对住宅所有权的使用、收益及处分的自由予以团体的拘束，将住宅所有权不是作为所有权而是作为团体性权利而构造，精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 27因此在理论上受到强烈批判。故在今日之德国学界，对于住宅所有权转让请求制度，多数学者不再将其与团体的除名制度作同等的看待和把握。12此外，在德国，将住宅所有权理解为共有权的所谓“共有法的进路”的主张者认为，住宅所有权中的特别所有权在经济上姑且不论，于法律上只不过是形成作为土地的共有份
14、额权的某住宅所有权的附属物，住宅所有权的核心权利始终是土地的共有份额权。与德国民法典中的一般共有不同，住宅所有权系土地和建筑物的共有份额权，是一种不能解除各业主之间的共有关系的共有。13正因为它是一种不能解除的共有关系，依共有人应受共有关系拘束这一一般原则，设立保护其他共有人免遭违反义务人的妨碍（或侵害）的规则也就非常必要了。可见，住宅所有权转让请求制度是基于不能解除业主之间的共有关系而作为解决纷争手段存在的。此见解由于有助于防止对多数业主住宅所有权行使自由的侵害，因此被认为是剥夺违反义务业主的住宅所有权的必要理由。对违反义务者住宅所有权的剥夺，由于不可能获得其本人（被剥夺者）的同意，因此只能采取多数决的方式决定。14综上所述，住宅所有权转让请求制度在德国，采“团体法的进路”的见解者认为应与除名制度作同样的考量，而采“共有法的进路”的见解者认为它是解决纷争的手段。可精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 9 / 27见，两种进路在寻求住宅所有权转让请求制度的根据上是完全不同的。尽管两者存在
