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1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 32缔约过失责任的理论逻辑与实证注解 关键词: 缔约过失责任 先合同义务 信赖利益损失 理论基础 实证分析 内容提要: 缔约过失责任是大陆法系国家普遍确立的一项制度。该项制度的确立有其内在的理论逻辑。一方面其生成于宏观社会意识形态，另一方面其滋生于微观“法权”衡平意识。该制度在法制实践中尚需科学界定和注解，其中包括构成要件、法律后果、责任承担方式及范围等。 自 1861 年德国学者耶林创设缔约过失责任制度以来，学者对其意见分歧一直较大，有认为其是“一个法学家秉其分析天才，受其正义感的驱使与强烈社会认知能力的指引，对
2、特定生活事实的法律判断获致一个崭新的理论” ，乃是一个伟大的法学上的发现; 有认为此种制度纯属学者专凭己意的推论，解释资料并非基于客观的内容1; 有认为完全可以依照侵权行为法之原理对缔约过程中发生的关系予以调整，而没有必要通过特别立法规定特别保护义务来加以处理（注：此为德国民法学家 Dieter Medicus 受德国联邦司法部长委托就是否建议于民法中将缔约上过失法理予以规范化及增设关于先契约权利义务之新规定所作鉴定意见中的观点。参见刘春堂: 民商法论集( 二) ，三民精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 2 / 32书局 1990 年版，第 48 页。 ）
3、。一些国家的立法中也有或明确或模糊的相关规定（注：葡萄牙民法典第 227 条 I; 希腊民法典第 197、198 条; 意大利民法典第 1337、1338、1398 条; 以色列一般合同法第 12 条。 ） ，直至 2002 年 1 月 1 日实施的德国债法现代化法第 241 条第 2 款、第 311 条第 2 款明确规定了合同开始谈判及类似的交易关系中的照顾对方权利、法益和利益的义务，作为缔约过失责任肇始国的德国也在立法中明确肯定了此种责任2。我国学界通说认为合同法第 42、43条对缔约过失责任作了专门规定。笔者认为，作为一种介于意思自治与法定调整法域之间的法律制度，尚需在理论逻辑上进一步阐
4、释，在实证规制方面进一步解释与限定。一、缔约过失责任质的规定性( 一) 缔约过失责任的概念辨析关于缔约过失责任的概念，学者们见解不一。梅仲协认为，当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负契约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损失者，得请求相对人赔偿其消极利益3。刘得宽认为，缔约上的过失责任，指在契约的缔结交涉开始之后，虽然未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生赖以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由对对方负损害赔偿义精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 32务4。王泽鉴认为，
5、于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则( 而非依侵权行为) 负责5。王利明、崔建远认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任6。王利明还指出，所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违反依据诚实信用原则所负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担的民事责任7。笔者认为，要准确理解缔约过失责任的概念，关键是要明确界定缔约过失责任与先合同义务的关系。这其中涉及两个问题，即起始点与终止点。关于缔约过失责任的起始点，学者一般认为从双方为缔约而开始接触磋商之际算起。然而，对于怎样确定具体的开始接触磋
6、商的时间点，学者意见分歧较大。如某人入商场开门之际被掉落的门玻璃划伤，其是否可要求商场承担缔约过失责任。有学者认为双方未进入实际接触磋商阶段，故商场不负先合同义务，自然不构成缔约过失责任。即使某人已进入商场，因路滑摔倒或商场悬挂的物品掉下被砸致伤，亦不构成先合同义务的违反进而不应承担缔约过失责任8。另有学者认为此情况商场负先合同义务，违反之自然应承担缔约过失责任9。笔者认为两种观点都失于绝对。依前种观点，购物时实际的接触磋商阶段的时间必将精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 32大大缩短。且如受害人只能提起侵权损害赔偿必然要在举证、诉讼时效方面承受一定
7、的负担，这无疑不利于充分保护他的合法权益。而依后种观点，受害人无疑得到充分的保障，但亦于无形之中给商场以过重的负担。故笔者认为，缔约过失责任的起始点应视具体情况，依公平诚信原则加以确定。在上述情况下，受害人正进入或已进入商场可支配领域，无疑和商场之间已发生一定的不同于一般关系的特殊关系，这与某人在商场楼下行走被掉落的商场的窗玻璃划伤明显不同。故应先推定受害人具有购物意图，从而和商场已进入为缔约而接触磋商阶段，商场应负先合同义务，违反之自应承担缔约过失责任。当然，这并不否认商场可以提出反证推翻此推定，从而否定先合同义务的存在，自然也就没有缔约过失责任构成的可能，这样才是对双方权利义务关系的合理安
8、排。同时，我们必须看到，作为缔约过失责任理论发源地德国的司法判案也经历了从要求具备顾客请求展示商品所形成之类似关系的要件到以可能的购买者身份进入交易场所这样一个过程10，甚至认为不应当受到保护的只是那些为实施犯罪行为而逗留于营业场所的人11。德国制度的转变及内含的价值取向是很值得我们深思的。关于缔约过失责任的终止点，学者亦见解各异。有学者认为终止于合同成立 ，有学者认为终止于合同生效12。关精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 32于此问题，笔者认为有两点须预先明确: 其一，缔约过失责任构成与否，与合同缔结与否无直接联系，即合同缔结与否对是否构成缔约过
9、失责任没有影响13，此点后文将有详论。其二，只有合同已缔结，讨论缔约过失责任的终止点才有意义。正是由于合同已成立但尚未生效情况的存在，才导致前述两种观点的出现，分歧的根结点即在于针对此种情况，当事人违反的是先合同义务还是合同义务，自然承担的法律责任也有所不同。很明显，他们之间的根本区别在于合同是否有效存在14。对于合同有效存在后一方当事人的加害行为，另一方当事人自然依合同义务及责任向其提起各种请求。惟何谓合同有效存在? 成立，亦或生效? 如合同成立前因过失未告知须审批而未能审批致已成立合同无效从而造成对方当事人损失，与双方均知合同须审批亦均信能够审批，但合同成立后因审批条件发生变化而未能审批致
10、合同无效，一方因过失未告知对方此变化导致对方损失，两种情况中违反的义务的性质有何不同? 须承担的法律后果又有何不同? 而合同成立后审批前，当事人因过失未能审批与故意不审批又有何区别? 关于此问题，有学者认为，契约是先于法律存在的制度，乃当事人透过自我约束为自我决定之行为，当事人因契约的缔结而自我约束，常无待法律承认其效力。契约拘束力不是只有当契约有效时才发生，法律行为即使生效要件未备，亦非精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 32当然无效。进而认为法律行为成立与生效要件是概念法学全盛时期的产物，时至今日有对其形成的必要性与合目的性进行重新检讨的必要15
11、。关于合同有效存在的认定，笔者倾向于合同成立说，即先合同义务的终止点为合同的成立。因为合同成立后，在不违反法律强行性规定的情况下，当事人之间产生基于合同的约束关系，自然互负因合同而产生的一系列义务，包括主义务、从义务、附随义务等。至于前述合同成立后各种违反义务的具体形态及其法律后果，应让诸违约责任制度加以解决。( 二) 缔约过失责任的特质侵权责任和合同责任是民事法律领域中两种最基本的责任形式。各种民事责任基于不同的实际情况产生，因此它们在具体的制度设计方面存在程度不同的差异。为了准确把握缔约过失责任，笔者试图对缔约过失责任与侵权责任及合同责任间的几个有争议的问题发表浅见。关于缔约过失责任与侵权
12、责任，有两种不同的处理方式。其一，是沿着大陆法一贯的思路进行的，他们严格区分一般注意义务和合同义务，进而严格区分侵权责任和合同责任。如在加害给付情形，有学者区分合同责任和侵权责任，依前者受害人可要求履行利益的损害，依后者受害人可要求履行利益以外的其他损害，如人身利益损害和其他利益损害，但两者一定要保持清楚的界限，至于因恪守此一规精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 / 32则而使受害人遭受不公时，司法审判人员只能依公平原则而要求加害人对受害人予以适当赔偿16。具体在缔约接触磋商过程中发生的侵害人身等权利的情况，如出卖人交付商品时不慎致商品掉下砸伤买受人，该
13、学者认为此时并不构成缔约过失责任，受害人只能依侵权责任要求加害人赔偿其身体健康权以及所有权受到侵害的实际损失以及精神损害17。并认为， “采用侵权责任，对受害人的保护更为有利”8。其二，依本文一贯观点，当事人互负的义务随相互间关系的变化而有所变化，但先合同义务的存在并不否定一般义务的存在。故一方当事人的缔约过失行为可能违反两个义务，如前举买受人被商品砸伤一例，出卖人的行为同时违反一般义务和先合同义务中的保护义务，同时构成侵权责任和缔约过失责任，自然也就构成责任竞合。这样，在侵权责任之外，赋予受害人另一种请求权依据，即缔约过失责任。而且，学界通说认为，缔约过失责任在举证责任、诉讼时效等方面具有侵
14、权责任不可比拟的优势。这更有利于保护受害人的合法权益。前种观点的根据大概在于，依侵权责任受害人可以要求范围更广的损害赔偿。然而，本文认为这应求诸于缔约过失责任赔偿制度的完善。而且，依据何种责任形式请求赔偿，完全应由受害人自己决定。关于缔约过失责任与合同责任的区别，首先一个问题就是，精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 32合同的有效存在是否影响缔约过失责任的构成，换言之，合同有效存在后，当事人是否就不能再依缔约过失责任进行请求。有学者认为，只有合同未有效存在时才发生缔约过失责任18。对此，笔者不能认同。先合同义务的复杂性决定了违反其而产生的缔约过失责任
15、并不必然以合同未有效存在为前提。如去商场购物被货架砸倒致伤，购物合同成立，是否受害人就不能请求赔偿了，或者只能依侵权责任请求赔偿，而这可能将发生前述不利于保护受害人的情形。再如购买楼房时，购房合同成立，但广告条款未订入合同，购房者受有损害却不能依合同请求。而依前种观点，又不能依缔约过失责任请求，受害人的利益怎样得到保护（注：须注意的是，2003 年 6 月 1 日开始施行的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 3 条规定，商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。
