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1、第 1 页间接代理制度研究-以合同法第402条与第403条为中心合同法402条和403条的性质【摘要】文章通过比较两大法系代理制度的历史发展和各自理论基础，结合对合同法制定过程考察，界定了合同法402条和403条的性质，并指出这一突破可能导致的问题。【关键词】代理制度；隐名代理；未公开本人的代理我国目前的代理制度是吸收与借鉴两大法系的精华的产物。这一过程中必然要沿用两大法系各自代理制度中固有的概念，因此极易导致不同概念的混用。要更好的理解我国目前的代理制度的构建，特别是对合同法第402条和第403条性质的界定，对两大法系代理制度进行全面的考察和对各自固有概念的加以厘清是十分必要的。一、大陆法系
2、代理制度的历史发展和理论基础大陆法系民法中的各种主要制度都可以追溯到古罗马法。然而由于商品经济的不发达，古罗马并没有形成代理制度。罗马法上的代理概念萌芽于查帝时期的万民法。在古希腊法律的影响下，罗马法不得不承认代理人和店员的行为。经缓慢的发展，直到格老秀斯时才在战争与和平一书中提出：“代理人的权利直接于本人，他的薪给基于本人的委托。”1现代意义上的代理出现于19世纪初。1900年施行的德国民法典把商事代理中具有普遍意义的部分从旧法典中抽出来，作为法律行为来规范，同时保留有关商事代理的特别规定。随着现代经济的高速发展，代理制度呈现出专业化和专门化的发张趋势，随着国际贸易的发展，逐渐成为国际经济贸
3、易领域的基本制度之一。篇二：合同法402、403条法律研究。第 2 页第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。根据代理制度的原理，适应经济贸易中有关代理的不同要求，兼顾委托人、受托人以及第三人的合法权益，合同法借鉴国际货物销售代理公约等有关规定，对本条以及委托人的介入权、第三人的选择权作出了规定。依照本条的规定，在下列条件下，受托人以自己的名义与第三人订立的合同，该合同不是直接约束受托人和第三人，而是直接约束委托人和第三人：第一，
4、第三人清楚地知道受托人与委托人之间的代理关系，也就是说第三人知道受托人是委托人的代理人；第二，第三人是在订立合同时就知道受托人与委托人之间的代理关系，如果是订立合同的当时不知道，是事后知道，不适用本条的规定；第三，有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的，也不能适用本条的一般规定。这里讲的有证据证明该合同只约束受托人与第三人的情形，比如，受托人与第三人约定该合同只约束第三人与受托人，不涉及其他人；有交易习惯表明该合同只约束受托人与第三人，如行纪合同；有证据证明如果委托人作为该合同的当事人，第三人就不会订立该合同等。第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之
5、间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择第 3 页受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。本条是关于委托人的介入权、第三人的选择权的规定。委托人的介入权指的是在受托
6、人与第三人的合同关系中，委托人取代受托人的地位，介入原本是受托人与第三人的合同关系中。委托人行使介入权的条件是：第一，受托人以自己的名义与第三人订立合同，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，也就是说受托人与第三人是该合同的当事人，该合同对受托人与第三人具有约束力。第二，当第三人不履行合同义务时，间接影响到委托人的利益，这时受托人应当向委托人披露第三人。第三，因受托人的披露，委托人可以行使介入权。委托人行使介入权的，应当通知受托人与第三人。第三人接到通知后，除第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的以外，委托人取代受托人的地位，该合同对委托人与第三人具有约束力。第四，因受托
7、人的披露，委托人也可以不行使介入权，仍然由受托人处理因第三人违约而产生的问题。第三人的选择权指的是在受托人与第三人的合同关系中，因委托人的原因造成受托人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，即第三人可以选择请求委托人承担违约责任，也可以请求仍然由受托人承第 4 页担违约责任。但第三人只能选择其一，选定后不得变更。规定委托人的介入权、第三人的选择权，有利于解决因代理产生的合同纠纷，有利于贸易代理制度更好地为经济建设服务，但委托人的介入权、第三人的选择权是有条件的，不能滥用。篇三：对合同法第402条的再解读(上)对合同法第402条的再解读
8、（上）关键词:第402条/仲裁条款/漏洞补充/仲裁管辖权内容提要:从实体法角度来看，合同法第402条在法律适用上的漏洞，应以目的性扩张的方法完成漏洞之补充。其次，在仲裁程序中漏洞补充的实现也会遇到的一定的程序性障碍，应通过对仲裁规则的修改，达到解决这一问题的目的。一、问题的提出合同法第402条规定:“受托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”仲裁实践中，该条的适用存在诸多问题。试举一例言之1:20*年10月，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲），受理了新加坡MT公司（以下简称第三人）与被
9、申请人中国B公司（以下简称受托人）和中国A公司（以下简称委托人）之间的设备买卖合同争议案。本案中，受托人以自己名义，与第三人订立合同，并且订有仲裁条款。发生合同争议后，第三人根据其与受托人签订的设备买卖合同中的仲裁条款提请仲裁，声称，其在订立合同时知道委托人和受托人之间的委托代理关系，因此依第402条，委托人应受合同和仲裁条款的约束。而委托人在收到仲裁通知后，认为其并未与申请人订立合同和仲裁条款，并向贸仲提出管辖权异议。贸仲在审阅后，查明:第一，A公司和B公司之间存在委托代理关系。第 5 页第二，第三人在与受托人订立合同时，知道委托人和受托人之间的委托代理关系。据此，贸仲认为，本案的情形已构成
10、第402条所述的情形，该合同和仲裁条款直接约束委托人和第三人，因而贸仲在本案中对委托人有管辖权。贸仲认定本案应适用第402条，该合同直接约束委托人和受托人，合同中的仲裁条款约束的也是委托人和受托人。贸仲的这一处理，似有如下几点不妥:第一，贸仲的如是处理，有违“先审后裁”的原则。因为，贸仲在处理管辖权争议阶段，就已适用第402条之规定，不仅认定仲裁条款的双方当事人，并进而确定合同的当事人，即申请人和A公司之间的实体权利义务关系，这是对仲裁程序的违反。另外，在本案中，对A公司提出的管辖权异议，是由贸仲这一仲裁机构处理，然而实体问题却是由仲裁庭审理，在实践中常常导致程序审理和实体审理的脱节。第二，本
11、案所涉仲裁条款（受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款），仅仅只是第402条所言之合同（受托人以自己名义与第三人订立的合同）中，与其他条款相同的一部分还是独立于合同而存在的另一项协议对此，若认定所论仲裁条款仅是合同的组成部分（贸仲就是如此处理的），则适用第402条的结果是，该合同直接约束委托人和受托人，并且他们也受作为合同一部分的仲裁条款的约束。如此，在受理仲裁申请或处理管辖权异议时，一并处理了程序问题和实体问题，这又返回到前述第一个问题，有违“先审后裁”的原则;但是，若认定仲裁条款是有别于合同的另一项协议，则适用第402条的结果则是，该合同直接约束委托人和第三人。而该仲裁条款能否适用第402
12、条的规定，而直接约束委托人和第三人于此，本文将分别从实体法及程序法的角度，探讨以上列案型为代表的，仲裁实践中第402条的适用问题。第 6 页即受托人以自己名义，除与第三人订立合同之外，尚订立了仲裁条款作为合同争议的解决方法，那么此等仲裁条款能否适用该条之规定而约束委托人和第三人此一问题及其解答，关涉的是规范法律关系2.然而，在实务中，应如何经由事实法律关系，而达致该规范法律关系这是本文拟将解决的两个问题。二、对合同法第402条的实体法解读1.第402条:间接代理制度的除外情形在大陆法系，代理是法律行为的一种特殊表现形式。与之相对的英美法系，代理是一种契约关系，它更关注代理人和被代理人之间的“内
13、部关系”。英美法上的代理，是以代理人公开被代理人的程度为标准，区分为显名代理、隐名代理和不披露本人的代理。3所以，两大法系的代理制度并非一事，差异明显。第402条的规定表面似与英美法之隐名代理相类，然而详究之，“字词”之相近，隐含着“文义”之巨大差异。因而，对合同法第402条的规范意义的探讨，应立足于我国民事立法的传统，以大陆法系之“法言法语”予以解释。我国原有的民商立法及民法学说上，仅承认所谓的直接代理制度，并不认同间接代理。但在外贸经营活动中，却长期存在外贸代理制度。在该项制度中，作为代理人的外贸出口公司，得以自己的名义，而非被代理人的名义进行代理行为，与直接代理明显不同。合同法以这种类型
14、的外贸代理为实践基础，又借鉴了国际货物销售公约中的相关规定，正式承认了间接代理制度，4具体体现在合同法第402条及第403条。自合同法颁行后，我国的间接代理制度分为如下两种类型:一是合同法第402条和第403条规定的间接代理制度，二是第22章规定的行纪合同。严格地说，第 7 页行纪合同侧重的是委托人和行纪人之间的契约关系，这与代理侧重于代理人以被代理人名义实施的法律行为不同。第402条规定，可以分解为三层含义:首先，“受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立合同”，这是典型的间接代理制度。其次，“该合同直接约束委托人和第三人”。这种法律效果是直接代理所生。也即，该条前段所规定的间接代
15、理转化为末段之直接代理。而转化的条件就是该条中段所言“第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系”。因而，单就条文形式，如若严格地讲，第402条只是构成了间接代理制度的除外情形。当受托人以自己名义与第三人订立合同，而第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的委托代理关系的，此时，仅构成直接代理，从而该合同直接约束委托人和第三人。只有在受托人以自己名义与第三人订立合同，并且第三人在订立合同时不知道受托人和委托人之间的代理关系时，才构成间接代理，合同约束的是受托人和第三人。所以，第402条之规定，虽然在前段规定了间接代理之存在，但它侧重的是从间接代理向直接代理的转化，是一种“转致”规范。2
16、.第402条所言之“合同”概念，能否涵括仲裁条款如上所述，受托人以自己名义，在委托人的授权范围内，与第三人订立的合同，经该条中段之“转致”条件的实现，直接约束委托人和第三人。然而，当受托人以自己名义，在委托人授权范围内，与第三人订立的仲裁条款能否适用该条，从而约束委托人和第三人换言之，第402条所言之“合同”，能否涵盖仲裁条款为解决合同争议所立的仲裁条款，之于合同，是有其独立存在意义的，而不能认其与合同其他条款一样仅为合同之一部分。这也就是学理上所谓的仲裁条款的独立性，实证法上主第 8 页要体现在合同法第57条和仲裁法第19条。上述两条均未就合同自始无效或不成立的情形下仲裁条款的有效性问题作出规定。在自始无效或不成立的情形，可能产生返还财产、信赖损害赔偿、缔约过失责任等，如对此有争议，实在法仍应明确规定，仲裁条款依旧有效，这样，才不违背当事人立约时订立仲裁条款的初衷。仲裁条款，相对于合同，不仅有其独立存在性，而且就实质而言，
