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1、商品房认购协议与商品房预售合同的比较分析魏大忠内容摘要：随着我国房地产业的急剧升温，涉及到房屋买卖纠纷的案件也逐年递增，而在此类案件中商品房认购协议与商品房预售合同所引起的争议高居首位。笔者在此试着从合同的性质、生效要件、定金的性质、订立和履行中的民事责任等四个方面对商品房认购协议与商品房预售合同进行了比较分析，并在此基础上针对我国现有法律对这两种合同的规制和审判实务中对这两种合同处理时存在的问题提出了自己的一些看法。关键词：商品房认购协议 商品房预售合同 买卖合同 预约合同 本合同 合同生效要件 定金 缔约过失责任 违约责任 近年来，随着我国房地产市场的建立和快速发展，在商品房交易过程中，不
2、断地出现新的交易方式，商品房预售作为新型的房屋销售制度应运而生。而与此同时，商品房买卖纠纷案件也逐年递增，在此类案件中，由商品房认购协议与商品房预售合同所引起的争议高居首位。但在实务中，商品房认购协议与商品房预售合同由于外观上非常相似很容易被混淆从而给司法审判带来了一定的难度，因此，笔者将两者的关系在此作一比较分析，以期有助于人们对二者的区分判断。一、从法律性质上，对商品房认购协议与商品房预售合同的关系进行探讨。在商品房买卖过程中，当购房人选中自己满意的楼盘，与开发商达成购房的初步意向后，开发商通常都要求与购房人签订认购协议。商品房认购协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署正式的商品房预售合同
3、或商品房买卖合同之前所签订的书面协议，是对双方交易房屋有关事宜的初步2确认。一般来说，商品房认购协议的内容包括当事人的基本情况、房屋的基本情况（房屋方位、面积等） 、价款计算、签署正式合同的时限规定等。商品房认购协议的签署只是商品房销售的一个序曲，而商品房销售包括现房销售和期房销售，现房销售是指房地产开发经营企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。期房销售即商品房预售，它是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给买受人，并在将来约定的时间内将该房屋所有权转移给买受人，而由买受人支付定金或房价款并按期接受该房屋的行为。商品房预售合同的订立一般采取标准合同形式，
4、具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况，预售商品房的基本情况（如商品房的坐落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等） ，预售商品房的价格及支付方式和期限，交付房屋的日期，违约责任及免责条款，纠纷解决的方法等。由于商品房认购协议和商品房预售合同存在以上相似之处，因此，理论界对二者的关系存在以下几种观点：第一种观点，商品房认购协议是买卖合同，商品房预售合同是对其的补充和完善。此种观点认为：商品房认购协议中明确了买卖双方的身份、买卖的标的物、价钱、付款方式及日期，虽然商品房认购协议都会约定在某一具体时间签订正式的房屋买卖或预售合同，但房
5、屋买卖或预售合同没有强制使用文本，因此，签订正式的房屋买卖合同或预售合同完全是对商品房认购协议的细化、补充或变更。对此笔者不敢苟同。虽然商品房认购协议明确了买卖双方的身份及相应的条款规定，有的甚至还约定了房屋的具体情况，但我们首先应明确，商品房认购协议本身就是一个合同，当然应具备合同所要具备的基本条款。商品房认购协议并不要求所要买卖的房屋是处于正共 22 页 第 3 页在建设中还是已经竣工验收合格，还是尚不存在，而且也没有规定合同双方承担房屋买卖合同中的债权债务等实体权利义务，因为，商品房认购协议是在签订商品房买卖或预售合同之前签订的，它是预购人初步选定了自己将来要购买的房屋，而一时又无法就该
6、房屋的具体事宜进行协商，同时又不想丧失这一交易机会而同预售方签订的协议。所以，协议双方要履行的义务即是在一定时间内继续协商签订正式的商品房预售或买卖合同。由此可以看出，商品房认购协议签订的目的是保证双方最终能够签订正式的商品房预售或买卖合同，商品房认购协议本身是买卖双方初步谈判的一个意向性成果，又是为正式签约所做的准备。而商品房预售合同则是以正在建造中的房屋为标的物的，签订的目的也是为了直接转移房屋所有权，而且不需要再继续协商签订正式的商品房买卖合同，因此，它属于买卖合同的一种。另外，虽然商品房预售或买卖合同没有强制使用文本，但在商品房销售管理办法 、 城市商品房预售管理办法等法规中，对其的签
7、订及合同内容都有具体的规定。由此可知，商品房预售合同并不是商品房认购协议的补充或完善，两者是法律性质完全不相同的两个独立的合同。第二种观点，商品房认购协议与商品房预售合同同属预约合同。此种观点认为：商品房认购协议与商品房预售合同都是预备合同，即叫预约。商品房认购协议是为最终签订商品房买卖合同的预约，而商品房预售是预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。对此笔者亦不敢苟同。为了便于分析此种观点，在这里要首先明确一下预约合同的概念及其特征。从民法理论上讲，合同从其功能上可分为预约合同和本合同，预约合同（或称“预约” ）是指为将来要订立某合同而订立的合同，俗称“合同的合同” ；本合同（或称
8、“本约” ）是与预约合同相对而言的，预约合同中约定的将来要订立的确定性合同即为本合同或本约。在订立预约合同时，本合同尚未成立，预约合同的成立和生效使当事4人负有在一定时期内订立本合同的义务。由于预约合同与所有的合同一样，产生于缔约当事人意思合意一致的有效行为，因此，其同样归属于合同的范畴。但相对于本合同而言，预约合同有着自己鲜明的法律特征：1、预约合同是诺成合同，即缔约当事人意思表示一致即告成立，而不受其它要式行为的约束。2、预约合同的标的是合同当事人双方为将来订立本合同而积极诚实地协商、谈判的义务。3、预约是一种订约程序，是本约成立过程中的一个先契约准备阶段。4、预约合同对本合同的标的不需详
9、细约定。对照以上预约合同的概念及其特征可知，商品房认购协议在其性质上符合预约合同的全部法律特征，因而属于预约合同；而商品房预售合同则不符合预约合同的法律特征，因而不是预约合同。商品房预售合同在签订时，由于房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”字样，但其并不是预约交易行为。因为在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的一切情况都有详细明确的约定，双方无须将来再订立商品房买卖合同，就可以按照商品房预售合同的约定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，从而取得该房屋，达到交易的最终目的。因此，当事人根据商品房认购协议签订的商品房预售或买卖合同应属于本合同。综上所述，商品房认购协议与商品房买卖合同有
10、着本质的区别，具体区别如下：1、商品房认购协议是预约合同，而商品房预售合同是买卖合同，属于本合同。商品房认购协议的签订是商品房预售或买卖合同的缔约过程，是一个准备行为，而商品房预售或买卖合同则是商品房认购协议履行的结果。因此，商品房认购协议是商品房预售或买卖合同的预约，而商品房预售或买卖合同则是本约。共 22 页 第 5 页2、商品房认购协议的签订是为了最终签订商品房买卖合同，而商品房预售合同的签订则是为了买卖商品房，两者履行义务的内容不同。商品房认购协议成立并生效后，双方当事人产生的履行义务是在一定时间内要继续进行积极、诚实地协商、谈判，以便最终签订正式的商品房预售或买卖合同，因为，签订商品
11、房认购协议的行为不是一次性的，购房者购买商品房，仅签订商品房认购协议是不够的，还要签订商品房买卖合同才能最终取得所购房屋。而商品房预售合同成立并生效后，双方当事人产生的履行义务则是直接转移房屋所有权，因为签订商品房预售合同的行为是一次性的，在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的位置、面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定， 而且都采用国家房地产主管机关统一制订的合同示范文本订立并登记备案，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，从而达到双方交易的目的。二、从商品房认购协议与商品房预
12、售合同的生效要件对两者的关系进行比较分析。商品房认购协议与商品房预售合同的法律效力，是指两者在我国法律上的认可效力，它包括合同有效、无效、可撤销和效力待定。在此只就合同有效要件进行比较分析。如前所述，商品房认购协议是预约合同，是预售人与预购人订立本合同（商品房预售或买卖合同）的预约，属于债权合同，应适用合同法的一般规则。因此，商品房认购协议成立且生效的条件就是符合中华人民共和国合同法关于合同生效的有关规定即可。首先，由预约合同的特征可知，商品房认购协议是诺成性合同，只要合同双方当事人意思表示一致，6合同即告成立。其次，根据我国合同法第 44 条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规
13、规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。因此，商品房认购协议只要是在诚实信用、确保公平的基础上通过友好协商达成的，内容不违反我国法律、法规的强制性规定，其就成立并生效。而对于商品房预售合同，由于其标的是我国严格管理的房地产，为了严格管理和规范我国的房地产市场，国家公权力因素便介入了本来属于私人间意思自治领域的商品房预售合同，故其生效条件除了要满足中华人民共和国合同法的有关规定外，还要满足城市房地产管理法 、 商品房销售管理办法 、 城市商品房预售管理办法等法律、法规对其的强制性规定。由此，商品房预售合同的生效条件需具备以下几点：1、商品房预售合同的主体必须合格。（1）预售方应当具备的条
14、件。根据城市房地产管理法和城市商品房预售管理办法的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业必须符合城市房地产管理法所要求的条件。如果不具备房地产开发经营资格的企业与他人订立了商品房预售合同，则该合同为无效合同。但是，如果不具备房地产开发经营资格的企业，在城市房地产管理法施行之前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，则可以认定合同有效；最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解
15、答 （以下称解答 ）第 2 条 预售方必须通过出让的方式取得土地使用权，并交付了全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。只有这样，预售方才能建造房屋，并与预购方订立商品房预售合同。如果共 22 页 第 7 页预售方没有取得土地使用证书而与他人订立商品房预售合同，则该合同为无效合同。但是，在城市房地产管理法施行之前，预售方没有取得土地使用权证书，但投入了一定的开发建设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的，则可以认定合同有效；（解答第 25 条）预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。建设工程规划许可证是进行工程建
16、设的必备文件，是商品房建设的前提条件。房地产开发企业只有在取得建设工程规划许可证的条件下，才能进行开工建设商品房。否则，就是违法建筑，就此而订立的商品房预售合同是无效合同。另外，预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；预售方必须取得商品房预售许可证明。商品房预售许可制度是我国对商品房预售进行管理的必要措施。预售方必须向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。这是商品房预售的法定凭证。预售方没有商品房预售许可证明而与他人订立的商品房预售合同，属于无效合同。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，则可以认定合同有效。（最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释 （以下称解释 ）第 2 条）（2）预购方应当具备的条件。在商品房预售合同中，对预购方主体资格的限制，我国现有法律中没有特别规定，原
