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1、I成人高等教育毕业设计（论文）题 目论我国正当防卫制度的不足与完善学 院_ _文 法 学 院_专 业_法 学 _年 级_2008 级 _姓 名_陈俊先 _指导教师_钟 莉_（2010 年 6 月）广东工业大学继续教育学院制II论我国正当防卫制度的不足与完善摘要：与旧刑法相比，新刑法在正当防卫制度做了较大幅度的修改。例如，将 1979年刑法规定的正当防卫保护对象，由原来“公共利益、本人或者他人的人和其他权利”扩大为“国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利” 。又如，将 1979 年刑法防卫过当“超过必要限度造成危害的”修改为“明显超过必要限度造成重大损害的” 。再如，新刑法在旧刑法正当
2、防卫的内容基础上，增加了无限防卫权的规定。这一系列的修改，将国家利益、人民群众的财产权益纳入正当防卫的保护范围的同时，对防卫过当所需承担的刑事责任作进一步的明确与限制，打消人们的顾虑，提高了人民群众参与维护社会稳定，打击犯罪活动的积极性。但是，新刑法的正当防卫制度仍存大不少问题。例如对什么是暴力，什么是行凶等名词的定义未明晰。司法实践中如何合理划分防卫制度，如何界定防卫时机。这些问题法条及司法解释都未作明确界定。然而，这些问题却关系到能否正确适用法条，保护当事人的合法权利。关键词：正当防卫、防卫限度、防卫时机、无限防卫权IIIChina and perfecting the system of
3、 self-defenceAuthor:Chen Jun XianTutor:Zhong LiAbstract: And the criminal law, the new criminal law system in self-defense has done remarkable changes. for example：Will 1979 the criminal law, to self-defense of protection from the public interest, himself or others, and other rights of the state and
4、 public interest, himself or anothers person, property and other rights . As the criminal law and 1979 to have over the limits of the need to create a hazard to amend , exceeding the limits for causing substantial damage . Further examples, the new criminal law in criminal law defend the contents of
5、 the foundation, an increase in the right to defense regulations. This series of amendments to the national interest, peoples property rights and interests of self-defence under the protection of the scope, to have to accept criminal responsibility for further specific restrictions, and people with
6、respect to the people involved in maintaining social stability and combat crime. However, to self-defense of the new penal institutions are in great many questions. As to what is the violence, what is the definition of crimes, not clearly? The judicial practice, how reasonable defense system is divi
7、ded, how to define members of the time. These problems existing legal and judicial interpretations are an explicit definition. However, these problems related to the correct application of the law, protect the legitimate rights of the litigants.Key word: self-defense、limit of defense、opportunity of
8、defense、right of boundless defenseIV目录绪论1一、相关概念的界定1（一）暴力1（二）行凶2二、实践中正当防卫制度存在的问题4（一）防卫限度的界定不明确4（二）防卫时机的界定不明晰5（三）无限防卫权制度存在缺陷71、条文含义相互矛盾72、无限防卫权的适用范围过窄7三、完善正当防卫制度的建议9（一）明晰相关名词的概念9（二）明确正当防卫与防卫过当的界定9（三）适当扩大无限防卫权的适用范围10（四）司法部门之间要统一认识10结论10致谢12参考文献121绪论：我国早在 1979 年刑法典中就规定正当防卫制度，但当时法条漏洞多，还不完善。因此 1997 年刑法在此基
9、础上作了重大修订，将国家利益、私人合法财产列入保护范围，并增加了无限防卫权的内容。这次修订对社会稳定、发展和人民生命财产安全的保护起到积极作用。但时至今日，社会已发生巨大变革，1997 年刑法的正当防卫制度对新出现的情况，已不能适用。特别是像行凶、暴力等概念模糊的名词，严重影响对新出现的犯罪是否正当防卫保护的界定问题。其次，现行无限防卫权的适用范围过窄，无法对新出现的其它暴力犯罪进行打击。另外，实践中，某些情况下，出现防卫时机界定不明、防卫限度不明晰的问题。本文将对上述问题进行论述，并提出相关修改完善建议。一 概念的界定1997 年刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架
10、以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。在这条关于无限防卫权的规定中，出现几个概念模糊的名词，直接影响对某些暴力犯罪进行防卫时的定性问题。（一）暴力暴力是个模糊的概念。现行法条、司法解释及学术界均没有对暴力的概念作出明确的定义。有的学者试图对暴力的定义进行归纳，例如：抢劫罪中涉及的暴力是指：“通常是指为达到某种目的，而采取的具有攻击性的强烈行动，包括对人身的暴力和对财物的暴力。 ”1有学者说：“刑法上的暴力是指能够造成被害人身体或心理上被强制的状态，从而足以妨碍被害人（相对人）的意思决定自由与依其意思决定而行动的自由而表现出来的现时存
11、在（或已经实施完毕的）有形物理力。 ” 2以上仅仅是学者对于暴力一词的定义进行归纳而已，缺乏法律效力。在司法解释方面，某些部门法也只是对部分暴力行为进行定义。例如：2001 年最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释（一）曾对名词家庭暴力作出司法解释：家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其它手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定的伤害后果的行为。但对于什么样的暴力行为属于严重暴力犯罪，被害人采取防卫行为，可以不负刑事责任，有权司法机关对此未作出准确的法律解释。学术界对暴力的概念的论述也是众说纷纭。依据上述司法解释及部分学者的观点，笔者推断：暴力是指行为人非法实施一定的
12、行为，形成一种物理有形的作用力，将此作用力作用于人身或物，造成当事人的人身权益和财产权益受到一定损害后果的行为。这种暴力是一种已为的行为。但实际情况中，某些暴力行为并非直接作用于被害人身体。行为人1 高铭暄 马克昌.刑法学（第三版）M.北京:北京大学出版社,出版年 2007 年:5602 范德安 论我国刑法中的暴力D.吉林:吉林大学,2004.2以将要实施暴力相威胁，迫使被害人按行为人要求而做一定的行为。例如：劫持航空器罪中的暴力，是指对航空器上的人员，特别是对驾驶人员、机组人员实施或威胁实施殴打、伤害等行为，迫使航空器改变航向或行为人自行驾驶航空器。 1劫持航空器罪中所涉及的暴力，与我们依司
13、法解释所推断暴力的概念的根本区别在于，它不仅包括行为人已实施的殴打、伤害、强制关押等已为行为，还包括以实施暴力相威胁，迫使被害人实施一定的行为。在这种情况下，被害人除身体上受伤害外，精神上也受到一定胁迫，如果不按行为人要求作为，本人或他人的生命安全将受到严重威胁。因此笔者认为应当将威胁实施暴力的情形，纳入暴力的内涵中。然而现行正当防卫制度中，对于在以实施暴力相威胁的犯罪行为中，被害人是否可进行正当防卫，未作明确的说明与解释。这是个值得重视和作进一步研究的问题。（二）行凶行凶在我国刑法典中，是个十分具有特色的概念，但同时也是学术界对其含义有争议的概念。常义对行凶的理解是行为人持有凶器，对行为人以
14、外的其他不特定人进行人身伤害，致使被害人的身体受损害的行为。这只是民间对行凶一词的理解，缺乏理论依据和法律支持。学术界对行凶一词存在几中观点：一是，重伤死亡说， “行凶是指严重行凶，即可能造成重伤、死亡的行凶。 ” 2二是，故意伤害说， “行凶应该专指故意伤害，即故意伤害他人身体，并可能造成他人重伤甚至死亡的严重后果的犯罪行为，一般的违法殴打不在此列。 ”3三是暴力说，包括暴力犯罪说和使用凶器暴力说。暴力犯罪说是指行凶与刑法第 20 条第三款列举的杀人、抢劫、强奸等性质相同严重的暴力犯罪 4。使用凶器说是指仅限于使用凶器的暴力行凶，具体是指“使用凶器对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全的行为。 ”5四是，暴力行为说。认为“行凶是一种严重的暴力侵害行为，具体包括两种情况：其一，行凶是无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。 6其二，行凶是指已经着手实施犯罪，但犯罪目的在客观上尚未充分暴露，人们还不能确切地认定其犯罪性质的暴力行为。 ”7面对众多关于行凶一词的学术解释，要在刑事司法实践中准确理解、适用“行凶”的含义，必需对“行凶”一词确立一套具有法律效力的解释，规范学术界的理解
