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1、担保法与物权法中抵押权之差异比较,By 王亦骏，胡军，高琳，彭朔弦，蒋俊鸿,小组成员及分工介绍,王亦骏：第2部分，组稿胡 军：第3，4部分高 琳：第1部分，PPT彭朔弦：第5部分，PPT蒋俊鸿：审稿，主讲人,目录提纲,一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较二、抵押登记之差异比较 三、抵押的效力之差异比较四、抵押权的实现之差异比较五、最高额抵押权之差异比较 六、结语,一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较,（一）抵押定义之比较,一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较,两点不同：1实现抵押权的情形(扩大) 债务人不履行到期债务+当事人约定2实现抵押权的方法 笼统的规定,更符合民法契约自由,一、抵押定义、抵押物
2、范畴之差异比较,（二）可抵押物范畴之比较,一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较,不同点：最显著的变化是担保法：所允许抵押的财产是依法可 以抵押的财产。 物权法：所允许抵押的财产包括所有 法律、行政法规未禁止抵押的财 产，提供给了个人更大的自由。,一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较,（三）禁止抵押物范畴之比较,一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较,担保法：只笼统规定“依法不得抵押的其他财产” 物权法：明确“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”这里的法律是广义的还是狭义的，司法实践中并没有规定，我们认为应当作广义的解释。,不同点：,一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较,1、未确定财产的浮动抵押浮动抵押
3、权（Floating Charge）：“企业担保”、“浮动担保”或“浮动债务负担”。定义：抵押人以其现有的和将来所有的财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人尚存的财产优先受偿。 我国物权法： 吸收借鉴英国法上的浮动抵押制度特色规定,（四）抵押物特殊规定之差异比较 （表格见论文）,一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较,（1） 抵押人的特殊性。 （2） 抵押客体不同。 （3）抵押权的效力不同。,我国浮动抵押特点：,一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较,2、抵押财产的价值担保法：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值物权法：规定了不足部分由债务人清偿。 评价：物权法是允许抵押物的
4、价值低于 其所担保的债权的。这从另一个方面反映了物权法扩大了双方当事人的自由。,二、抵押物登记差异之比较,（一）抵押合同生效、抵押权生效与抵押登记的关系之差异比较 物权行为理论的重点在于 物权变动与原因行为的区分 & 物权变动以登记和交付为生效要件而不在于”物权行为”&“无因性”,二、抵押物登记差异之比较,担保法：抵押权合同与抵押权本身效力合一物权法：区分，二者可以分离 抵押权合同原因行为 一般自合同成立时生效 抵押权登记物权变动行为 自登记时设立（在需要登记时）,二、抵押物登记差异之比较,（二）对航空器、船舶、车辆抵押实行抵押登记对抗主义or实行抵押登记生效主义之差异比较 登记生效主义：合意
5、+登记=抵押权生效 登记对抗主义：抵押合同成立=抵押权生效 抵押权合同成立+登记=抵押权生效+对抗第三人 物权法采用两种主义并存： 动 产登记对抗主义 不动产登记生效主义,二、抵押物登记差异之比较,航空器、船舶、车辆担保法：类似不动产的处理 采登记生效主义物权法：作为动产 登记对抗主义海商法、民用航空法：登记对抗主义,二、抵押物登记差异之比较,（三）不动产登记之差异比较担保法：多头管理、分级登记 But 无统一登记机构和登记规则 物权法：确立统一登记制度,三、抵押的效力之差异比较,（一）否定动产抵押登记的公信力 担保法司法解释：不区分不动产和动产，均赋予抵押权登记以公信力 物权法：赋予不动产抵
6、押登记以公信力，否定动产抵押登记的公信力,三、抵押的效力之差异比较,物权法否定动产抵押权登记公信力 原因：1、因抵押合同创设，非因登记创设，登记 仅具对抗第三人效力2、不施行实质审查制度 3、登记错误无相应赔偿救济4、动产抵押合同与登记簿不一致时， 原则上：抵押合同记载为准,三、抵押的效力之差异比较,(二)抵押物的转让物权法不恰当地限制了抵押人的利益担保法：抵押人通知即可转让担保法解释：第三人涤除权制度 区分办理登记的抵押物和未办理登记的抵押物 物权法：强制性规范 严格限制抵押人对抵押物的转让,四、抵押权的实现之差异比较,（一）清偿顺序规则不同 1、平等主义模式 综2、权利功利主义模式 合,四
7、、抵押权的实现之差异比较,担保法与物权法冲突：,四、抵押权的实现之差异比较,（二）担保物权的实行期间不同担保法：未置明文担保法解释： a.存续期间：物权法定主义 b.行使期间：用除斥期间模式限制物权法： a.存续期间：物权法定主义 b.行使期间：用主债权的诉讼时效模式限制,四、抵押权的实现之差异比较,（三）物权法有效地降低了抵押权实现的成本担保法：预先支付大量成本 e.g.一审、二审诉讼费用预付、律师费用、申请强制执 行费用预付 物权法：与抵押人协议以抵押财产折价or以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。 If 双方没有就抵押权实现方式达成协议，则抵押权人可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财
8、产。,四、抵押权的实现之差异比较,（四）在抵押权实现的事由上更加尊重 当事人的意思 担保法：只有债务人不履行债务债权人才 有权依法实现抵押权。物权法：两种情况实现 a.债务人不履行到期债务 b.发生当事人约定的实现抵押权的情形,四、抵押权的实现之差异比较,（五）救济方式更加明确 1、抵押物价值减少的救济 物权法规定更全面 2、抵押权实现的方式 特别增加了抵押权实现侵害其他债权人利益的救济措施 (37条）,五、最高额抵押权之差异比较,定义：连续发生，最高债权额 限度内起源：德国民法用途：银行业务关于最高额抵押权的法律规定：担保法，担保法司法解释，物权法,物权法对最高额抵押改善,（一）扩大了最高额
9、抵押的适用范围 借款某项商品一定期间内连续交易合同 a.一定期间内将要连续发生的债权 b.经当事人同意、最高额抵押权设立前 已经存在的债权,物权法对最高额抵押改善,（二）放宽了对主债权转让的限制 主合同债权不得转让 a.债权确定前，部分债权转让的， 最高额抵押权不得转让b.但当事人另有约定的除外。,物权法对最高额抵押改善,（三）规定了最高额抵押协议的变更 变更时间：担保的债权确定前 变更方式：协议变更内容：债权确定的期间，债权范 围，最高债权额 限制性规定：变更内容不得对其他抵 押权人产生不利影响,物权法对最高额抵押改善,（四）规定了最高额抵押担保的债权 确定情形（6种）1、约定确定期间届满；2、没有约定或者约定不明确，自最高额抵押 权设立之日起满二年后3、新债权不可能发生；4、抵押财产被查封、扣押；5、债务人、抵押人被宣告破产或被撤销；6、兜底条款,六、结语,完善贡献,十分感谢 同学们的专注聆听 & 崔吉子老师的悉心指导！ 2007.11.2,
