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1、1从美国联邦采购条例中管窥美国涉密采购管理制度的现状中山大学资讯管理学院 XXX第一部分政府采购，是指各级政府及其所属机构为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要，在财政的监督下，以法定的方式、方法和程序，对货物、工程或服务的购买。 1而涉密采购是一种特殊的政府采购，是指涉及国家秘密的政府采购。严格地讲，涉密采购即是属于特殊的政府采购中“涉及国家安全和利益以及公共利益所实施的政府采购” 。 2美国是世界上政府采购规模最大的国家，也是政府采购制度相对完善的国家之一。据有关统计，近年来，美国政府采购规模持续增长，采购整体规模基本维持在 3 万亿美元左右。政府采购在美国已有 200 多年的历史
2、，早在1761 年就颁布了 联邦采购法 ，1809 年通过了第一部要求密封投标的法律，以立法的形式对政府采购进一步进行规范化管理。到目前为止，在政府采购领域，美国拥有世界上最健全的立法体系，美国联邦政府采购涉及的法律、法规相当广泛，多达 500 余部，4000 多款。虽然美国没有统一的政府采购法，但有统一的采购条例，即联邦采购条例 （1984 年） 。通过研究分析美国联邦采购条例 ，以了解美国涉密采购管理制度的现状。1 联邦采购条例简介至今美国并没有一部统一的政府采购法，但却有统一的采购条例。在美国的联邦行政法规（CFR）的 48 卷内容即是联邦采购体系（FARS） ，包括联邦采购条例 （FA
3、R）及其补充规定，其中，FAR 为联邦采购条例体系的主要部分，是美国联邦采购活动规范的核心。美国现有的政府采购分国防军事采购和民用采购，前者采购主要由美国国防部负责，主要遵循武器装备采购法（1947 年）和武装部队采购条例 ，后者主要遵循联邦财产和行政管理服务法 （1949 年） ，但都要统一执行其后制定的联邦采购条例 （1984 年）的规定。国家航空航天局（NASA）虽然遵循武装部队采购法 ，但不适用武装部队采购条例 ，而是执行国家航空航天局采购条例 。武装部队采购条例和国家航空航天局采购条例与 FAR 体系是一致，通过这些法规对采购程序和方式作出了详细、严格的规定，也具有可操作性。美国政府
4、采购主要是根据联邦采购条例 （FAR）进行规范，该条例于 1984 年由联邦服务总署、国防部、国家航空航天局联合颁发实施。FAR 排除了政府采购过程中重复出现的、不必要的条款内容，增加和制定的条款便于整合联邦采购内部资源，实现简明、高效的行政目标；同时，它也为联邦政府各部门的采购行为设置了规范。FAR 是联邦各级政府部门进行政府采购的过程中必须遵循的最主要的法规，包括概要介绍、竞争以及采购、合同方式以及合同种类、社会经济措施、一般合同采购要求、特殊采购商品目录、合同管理条款以及格式等 8 个部分，53 章及 3 个附录组成，主要内容包括采购基本制度、价值目标、采购原则、采购方式、采购合同、采购
5、程序、财政预算、联邦政府采购与地方政府采购的关系、采购监督与评估、采购合同纠纷的仲裁与赔偿、救济途径等方面和环节，涉及法律法规多达 500 余部，有关条款多达 4000 余个。 3FAR 是仅限于联邦政府采购范围内的采购法规，根据所有现行美国相关的法律法规编撰而成。FAR 比较详细的定义了最重要的采购法规和政策，并对整个合同签订过程（或者说整个采购过程）进行约束，其中包括许多标准的合同条款, 使得政府机构能够有力且始终如一的将各种要求贯彻下去。颁布 FAR 目的是为了促使各个政府采购机构采购规则的协调和统一，减少采购政策和程序的复杂性并更加便利于承包商及其它相关人获得政府采购规则；其宗旨是为顾
6、客（也即采购人）及时提供最佳产品和服务，同时维护公共信用和实现公共目标。2 美国涉密采购管理制度的现状2.1 美国涉密采购管理方面的法律法规在美国的政府采购法律体系中，与涉密采购相关的法律法规并不单独构成一部法律，而是广泛地分布在美国政府采购法律体系、美国保密法律制度、美国国家安全法律制度中。总体来说，2美国在政府采购国家安全方面的立法可以分为两大类：一类主要是“宣示性”立法，法律主要阐述的是国家安全（尤其是信息安全）的重要性；另一类主要是“技术性”立法，这些“技术性”法律规定就从技术细节上对政府采购过程中采购产品的安全程度进行精准的衡量。这些法律法规主要有联邦采购政策办公室法案 、 联邦采购
7、条例 、 国家安全法 、 国家安全信息保密法 、国家工业安全方案 、 政府信息安全改革法 、 信息自由法 、 “埃克森-佛罗里奥法令” 、 购买美国产品法 ， 计算机安全法 ，还有小企业法 、 诚实谈判法 、 合同竞争法等法律法规，以及信息安全领域的总统令和计划，如保护美国关键基础设施 、 信息保障技术框架 、 联邦信息安全管理法案 、 网络空间国家安全战略计划和减少过度保密法等等。2.2 美国涉密采购管理制度从联邦采购条例中，我们可以看到，涉密采购部分内容的多数摘自政府部分的法规，对涉及国家安全的内容作了例外排除，这种排除分散在 FAR 的三十余处。 4如第一部分第 3 章“不适当的商业行为
8、和个人的利益冲突”之 3.9 节“承包商雇员的检举人保护”的 3.908-8 规定“41 U.S.C. 4712（加强保护承包商披露特定信息免遭报复的试行办法）不提供任何泄露涉密信息的权力不是法律另有规定。 ”总体上，FAR 对涉及国家安全的问题通过各个程序进行排除，包括信息公开、合同的制定和审查、供应商进入涉及安全领域的采购的身份认证、政府的固有权利、采购流程管理、合同各环节对于安全项目的裁量权，以及检举人权利保障制度等等。由此可见，美国的联邦采购条例做到将涉密采购这种特殊采购寓于一般之中。2.2.1 美国涉密采购的机构设置美国将涉密采购执行、监督、管理等权利分配给多个政府部门构成美国庞大的
9、国家安全和信息安全机构体系，其中包括：联邦政府服务总署、审计总署、信息安全监督局、国家标准技术研究所、国土安全部、国防部、商务部、财政部等。审计总署主要负责核查与信息安全相关的公共基金的使用，评估政府信息安全的项目和工作；信息安全监督局负责国家安全信息保密的执行、审查、监督；国家标准技术研究所负责制定安全技术和安全产品的国家和国际标准等等。2.2.2 美国涉密采购的程序和管理美国政府涉密采购合同与普通的政府采购合同相比，主要增加了三个特殊的环节：（1）购买美国产品条款（购买国内不能提供的外国先进技术和产品除外） ；（2）安全审查前提；（3）签订保密协议。著名的“埃克森-佛罗里奥法令” 是美国外
10、资管理的主要法规, 用以规范美国对涉及其国家安全的外国投资的审查程序、内容及法律后果等。 “保护国家安全”被放在了至高无尚的位置。 5美国政府的民用涉密采购多数是采用密封招标的形式；而国防的涉密采购由国防部按照武装部队采购法及条例进行，多通过谈判招标的形式。美国国家工业安全方案 （1993 年）基本统一了联邦政府委托合同的保密管理规定，其中有明确规定：（1）承包商的保密资格等级审查；（2）交易行为限制；（3）独立研发中涉密信息的处理。3 结论综上所述，美国联邦采购条例遵循的是公平、最佳价值和社会公正的原则。美国的涉密采购作为政府采购的一部分，基本是在联邦采购条例体系的法律框架之内运行，但也有自
11、身的原则，即安全原则、经济原则与发展原则。安全原则就是保障政府机构的对内和对外的日常运作的绝对安全；经济原则就是通过涉密工程、货物或服务的集中统一的采购，能减低涉密采购的成本，提高采购效率。发展原则就是通过政府涉密采购制定采购国货的政策，促进本国产业的发展，提高产业的国际竞争力，从而提高国家的整体经济实力。美国的涉密采购制度虽然没有独立于联邦采购条例体系之外，但也有其自身的特点：（1）法令严密，评估详细。美国政府涉密采购的法律体系疏密有致，而且对涉密采购的部门有着严格的要求，详细的安全评估计划，确保安全万无一失；（2）采购方式多样，安全保密审查统一。无论采取何种政府采购方式，一旦涉及国家安全信
12、息，必须由国家信息监督局进行统一的安全审查，以防止国家秘密的外泄。 （3）公平、公开与保密并重。尽管涉密采购以其所涉密安全信息为重，但并没有在总体上改变政府的基本原则即公平、公开和社会责任，做到公平、公开和社会责任与保密统一、并重。3第二部分美国联邦采购条例 （FAR）第 3 章，共有 11 节，共 63 条。全文主要内容如下：3 不适当的商业行为和个人的利益冲突本章规定了避免不适当商业行为和个人的利益冲突，以及处理它们已经明显发生或实际发生的政策和程序。3.1 保护措施3.101 行为标准3.101-1 概述政府的业务除法令或法规批准外，应完全公正和不对任何人采取优待做法。要严格避免在政府与
13、承包商的关系中发生任何利益冲突，或者出现利益冲突的迹象。政府人员的行为受法律和规章所限制，他们必须做到毫不勉强地对公众公开披露自己的行为。3.101-2 政府人员不得索取和接受赏金通常政府雇员不得直接或者间接从下述任何人处索取或接受任何赏金、礼物、纪念品、款待、贷款或任何具有货币价值的东西：（a）已经得到或正在力图得到政府以及雇请的机构的业务的人；（b）活动受雇请的机构支配的人；（c）具有利益可能受到雇员履行或不履行其官方职责的实际影响的人。3.101-3 机构的规定（a）所有机构必须遵守 1965 年 5 月 8 日的美国总统令 11222 号和联邦法规 5CFR735 所规定的“行为标准”
14、 ，这些机构标准包含：（1）经批准的 3.101-2 款例外的机构；（2）规定对违反行为标准的个人采取的纪律措施。（b）雇员的财产公开的需要及前政府雇员在私人雇佣的限制条件在人事管理办公室和机构里依照美国法典 18 U.S.C. 207 修订的公法 95-521 执行。3.103 独立标价3.103-1 招标条款合同官员应按 52.203-2 款规定把“独立决定价格的证明书”放进招标中，对于严格固定价格合同或固定价格合同询价时已考虑了经济价格的变动。除非：（a）采购是小规模购买程序的；（c）两步密封投标程序的技术投标的请求；或者（d）其价格由法律或法规确定的公用事业的招标。3.103-2 证明
15、书评估（a）评估指引（1）除下列情况外，不得公开“独立决定价格的证明书” 。已公布有价格表，或企业已通知预期的客户准备公布的新的或修改过的价格表，以及与卖给商业客户同样价格的采购不属“证明书”使用范围。（2）证明书的用途，个体可以按官方的要求委托代理商决定投标价格，如果（i）使用证明书的投标合同清楚列明在授权范围；（ii）给予授权人是投标组织内有权力决定投标价格的人，同时是签署标书的证明书的人；（3）如果投标由 2 个或更多关系方联合提交，则每一关系方所提交的证明书只能代表自己一方。（b）拒绝出现如下情况的报价人（1）如果报价人删除或修改证明书，合同官员应拒绝报价人的投标或计划。（2）如果投标
16、人删除或修改证明书，投标人必须与标书一起，提供一份签署的声明要求公开包含标的和计划在内的价格。招标主管官员将复核变更的证明书和声明文件，同时书面对公开是否影响竞争作出决定，如果决定是会肯定的，则拒绝这份标书或计划；如果决定是否定的，则决定进一步接纳这份标书或计划。（3）无论是拒绝报价或怀疑证明书是弄虚作假，合同官员应按 3.303 款规定向司法部长报告情况。4（4）但不得阻止或禁止对涉及与证明书有关的事件或交易提起刑事诉讼或民事诉讼。3.103-3 需要更多的证明书为适当地执行证明书，在完成一项任务或依照合同条款购买类似的设备的每项计划中需要提交单独的证明书，在此政府的需要不能从其他资源中得到满足。3.104 采购的完整性3.104-2 概述（a）本节执行美国法典 41 U.S.C. 第 21 章的规定，对获得和披露某些信息进行限制。机构对本节的补充规定，包括担任过超过
