国际商法和案例

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1、国际商法和案例.txt 铁饭碗的真实含义不是在一个地方吃一辈子饭，而是一辈子到哪儿都有饭吃。就算是一坨屎，也有遇见屎壳郎的那天。所以你大可不必为今天的自己有太多担忧。第一章国际商事关系的特征：跨国性、营利性、主体平等。被这些法庭承认并执行的商事习惯被称为商人法。12 世纪产生了对后世影响极大的三部海法：巴塞罗那海法（康梭拉德海法） 、奥内隆法典（海事判例集）和维斯比海法。国际商法的渊源1 国际商事条约。两类：一是属于统一实体法规则的国际公约二是属于冲突法规则的国际公约国际商事条约的效力并不绝对。2 国际商事惯例。国际商事惯例是指在长期的国际贸易活动中形成的，由某些国际组织或某些商业团体整理编纂

2、成文的，为广大国际商事当事人所普遍接受的贸易规则。国际商事惯例不同于国际立法。国际商事惯例的法律效力不具有绝对性，而以当事人约定为前提。我国法律规定优先适用国际惯例。3 国内立法。国内立法的效力一般只及于一国主权管辖范围。根据国际私法中的冲突规则，处理国际商事纠纷的准据法往往是一个特定国家的国内法。两大法系的主要区别:1 法律渊源不同。大陆法系：成文法；英美法系：判例法2 法律推理方式不同。大陆法系：演绎法，法官首先考虑制定法的规定，从一般规定到个别案件。;英美法系：归纳法，从判例到判例。判例分为两部分：判决理由和有关法律规则，只有判决理由才能构成先例，才有判例法上的约束力。3、法典编纂不同.

3、大陆法系：法典化;英美法系：单行法和判例4 法律分类方式不同.大陆法系：公法和私法，不同的法律部门;英美法系：不进行分类5 法律概念、术语的使用和含义不同6、诉讼制度不同.大陆法系：职权制，重实体法，纠问式;英美法系：对抗制，重程序法，辩论式第二章代理是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。代理制度的意义在于：代理是当事人行为能力扩张和延伸的途径。代理的特征（直接代理）1 代理人在代理权限之内实施代理行为 2 代理人以被代理人的名义实施代理行为 3 代理行为必须是具有法律意义的行为4 代理行为直接对被代理人发生法律效力

4、代人保管物品、照看儿童等行为不是代理行为，而是事实行为。事实行为是非表意行为，行为人主观上无产生法律效果的意图，客观上会产生法律效果。不可适用代理的行为：1 意思表示具有严格的人身性质，必须由表意人亲自作出决定和进行表达的行为。如婚姻登记、收养子女等人身性行为 2 具有严格人身性质的债务，不得代为履行，如受约演出，受约作画。代理的分类：（一）委托代理、法定代理与指定代理。1 委托代理。委托代理是指代理人根据被代理人的委托而进行的代理，又称授权代理、意定代理。2 法定代理。是根据法律的直接规定而产生的代理。主要是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设立代理人的方式。法定代理产生的根据是代理人与

5、被代理人之间存在的血缘关系、婚姻关系等。3、指定代理，是根据法院或特定机关的指定而进行的代理。通常是在没有委托代理人和法定代理人的情况下，为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设立的代理。（二）直接代理与间接代理 1.直接代理：代理人在代理权限范围内，代表本人以本人名义同第三人订立合同，该合同效力直接及于本人。2.间接代理：为了本人的利益，以代理人自己的名义与第三人订立合同，日后再通过另外一个合同将其权利、义务转移于本人。（三）本代理与再代理本代理又称原代理再代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，又称复代理、转代理。（四）英美法对代理的分类：1.显名代理：代理人

6、在订约时就表明了自己的代理人身份并且指明了本人的姓名和名称。2.隐名代理：代理人在订约时表明了自己的代理人身份，但没有指明本人的姓名和名称。3.未披露代理关系的代理：代理人虽拥有本人的授权，但在为代理行为时，未向第三人表明自己的代理身份，更未告知本人的姓名和名称。未被披露的本人可以行使介入权代理权的行使的原则：1 代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理 2 代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理 3 代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务滥用代理权的禁止主要类型：1 自己代理。代理人以被代理人的名义与自己进行民事行为。2 双方代理。一人同时担任双方的代理人3 代理人与第三人

7、恶意串通，损害被代理人的利益无权代理的概念。代理人不具有代理权，但以本人的名义与第三人进行民事活动的，称无权代理。特征：1行为人所实施的民事法律行为，符合代理行为的表面特征 2 行为人不具有代理权，包括未经授权、超越代理权和代理权已终止三种情况 3无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果合同法将无权代理分为狭义的无权代理和表见代理。狭义的无权代理，指行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由，而以本人的名义所为的代理。狭义无权代理的效力：处于效力不确定状态表见代理是一种令疏于注意的被代理人自负后果的法律制度，是维护交易安全，保护善意第三人信赖利益的重要法律制度。构成要件：1

8、 行为人无代理权 2 有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。通常情况下，行为人持有本人发出的证明文件，如本人的介绍信、盖有合同章或公章的空白合同书，可以认定符合此要件。我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同章签订合同的，一般不认定为表见代理，但本人应负举证责任，否则构成表见代理。借用他人的介绍信、合同章签订合同的，一般不认定为表见代理，由出借人和借用人对无效合同的法律后果负连带责任。行为人与本人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也可构成表面授权。相对人对表面授权的客观依据负有举证责任 3 相对人为善意 4 行为人与相对人之间的民事行为符合民事法律行为的有效要件表见代理的法律效力：对本人产生有权

9、代理的法律效果。本人不得以无权代理抗辩，不得以行为人具有过错为由拒绝接受表见代理的后果，也不得以自己无过错为抗辩。第三章国际统一商事合同法：联合国1980 年国际货物销售合同公约联合国 1985 年国际货物销售合同适用法律公约国际统一私法协会 1994 年国际商事合同通则大陆法系认为要约对要约人具有约束力，在有效期内不可被撤销。 在大陆法中，允许撤回要约，即使是注明“不可撤销”的要约也可以撤回，但一般不允许撤销要约。撤回要约的通知必须先于要约或与要约同时到达受要约人。在英美法中，不但允许撤回要约，而且原则上允许撤销要约。承诺是指受要约人在要约有效期内按照要约所规定的方式，对要约的内容表示同意的

10、的一种意思表示。承诺的生效时间1)英美法系基本上采用投邮主义 2)大陆法系以到达主义为主要原则，以法国的投邮主义为例外，兼采了解主义3)我国合同法采用的是到达主义4)公约和通则主要采取到达主义 禁治产人是大陆法一个独特的术语，是指因精神病、或因有酒癖不能处理自己的事务，或因浪费成性有败家之虞者，经其亲属向法院申请，由法院宣告禁止其治理财产的人。 对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。英美普通法把合同分为两类：一类是签字腊封的合同，这种合同是由当事人签字、加盖印鉴并把它交给对方而作成的，其有效性完全是由于它所采用的形式

11、，不要求任何对价。另一类是简式合同，它包括口头合同和以非签字腊封式作成的一般书面合同，这类合同必须要有对价，否则就没有拘束力。法国法把约因作为合同有效成立的要素之一。法国法中的约因是指当事人产生某项债务所追求的最近而且直接的目的。大陆法： 大陆法系国家一般规定，必须是本质性的错误才能导致合同无效或得以撤销。但是，大陆法系国家关于本质性错误的限定范围很不一致。英美法：英美法系国家一般将错误区分为单方错误和共同错误两类。英国普通法认为，订约当事人一方的错误，原则上不能导致合同无效或得以撤销。双方的错误才能导致合同无效或得以撤销。美国法也认为，单方的错误原则上不能要求撤销合同，只有共同的错误才会影响

12、合同的效力。 中国法： 我国的民法通则以及合同法均规定，当事人对合同或者其他民事行为的内容有重大误解的，可以请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。违约责任的归责原则违约即违反合同，是指合同当事人没有全部或适当地履行合同，或者拒绝履行合同义务的行为。1）归责原则大陆法以过失责任原则作为民事责任的一般归责原则，即只有当事人有可以归责于他的过失时才承担违约的责任。 英美法系坚持合同责任为严格责任或者无过错责任。我国的合同法以严格责任原则为一般的合同归责原则。 公约 、 通则均没有采用过失责任原则。(2)催告制度公约把违约分为根本违反合同和非根本违反合同两种情形。一方当事人违反合同的结果，如使另一

13、方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。在根本违反合同的情况下，受损害的一方有权要求宣告合同无效并要求损害赔偿；在非根本违反合同的情况下，受损害的一方只能要求损害赔偿，而不能主张合同无效。 违约金是指为了保证合同的履行，当事人双方事先约定，当一方违约时应向另一方支付的金钱。违约金的性质大陆法 大陆法上有两种不同性质的违约金，即惩罚性违约金和预定的损害赔偿金大陆法系国家的立法以赔偿性违约金为原则，而以惩罚性违约金为例外。英美法 英美法只承认补偿性的违约金。中国法 我国合同法也把违约金看做违约的损失赔偿。情事变迁原则是指在合同成立后，因不可归责于当事

14、人的原因发生了非当初所能预料得到的情事变更，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力，将会产生显失公平的结果，因此，允许当事人变更合同内容或解除合同的一项法律原则合同落空指非因当事人自身的过失，情况发生了根本变化使当事人订约时谋求的商业目的受挫，致使合同失去了存在的基础合同，使得合同的履行从商业上看已作为不可能或非法，则合同当事人得免除履行合同的义务，并免除其违约责任不可抗力是指买卖双方订立合同之后，其中一方遇到了人力所不能控制的、不能预见的、不能避免的意外事故，使合同不能履行或不能按期履行，遇到事故一方可免除责任，而另一方则无权提出损害赔偿。 合同的终止是指合同关系由于某种原因而不复

15、存在，即合同当事人权利义务的终止。提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人得将该标的物交给提存机关而消灭合同的制度。 抵销是指互负债务的双方，各以其债权充抵债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等金额内相互消灭。第四章国际货物买卖的特征（联合国国际货物销售合同公约）1.当事人营业地位于不同国家或地区2.合同标的物是货物货物有形动产，不包括不动产和劳务。3、买卖行为涉及众多手续4、买卖行为受多重法律的调整不适用联合国国际货物销售合同公约的情形 股票，债券，票据，货币，其它投资的证券交易以及拍卖、依法律执行令状进行的销售船舶，飞机以及电力的销售仅供私人、家庭使用的货物买卖中国对该

16、公约的两项保留：（1）关于书面形式的保留我国规定应采用书面形式。2）关于公约适用范围的保留我国规定：仅适用于当事人双方均为缔约国当事人的情况。在国际货物买卖合同中应注意：尽量使用国际单位制米、千米、克、千克等熟悉常用的英美度量衡英尺、磅、盎司尊重客户选择价格条款计价货币、计量单位、单位价格、贸易术语Unit Price:USD500.00/MT CIF New York短期交货，固定价格长期交货，滑动价格后定价格装运条款运输方式、装运期、装运港、目的港、装运期1 Latest date of shipment:Sept.30,20052 Shipment: on or before May.31,20063 Shipment: During Dec.,2005 and Jan.,2006卖方的义务 公约未涉及货物所有权转移的问题，合同的效力问题、货物销售引起的人身伤亡赔偿的问题，只涉及交付货物、品质担保、权利担保、移