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1、 1 / 8药品包装中标识、图案、设计的保护方式综合考量药品包装中标识、图案、美术设计的特点，在保护方式上，可采用注册商标保护、著作权保护和外观设计专利保护三种方式。在保护主体、保护力度和保护期限方面，三种保护方式各有利弊。第一部分 医药商标保护1.1 医药商标的概念医药商标，是指医药生产者、经营者使用于其生产、经营的药品、医疗器械或医疗服务上的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合及各要素组合，用以与他人的同一或类似商品或服务相区别的具有显著特征并便于识别的可视性标志。这一概念有以下含义：医药商标是使用于药品、医疗器械或医疗服务上的显著标志。医药商标是区别于同一药品、医疗器械或医疗服务与
2、类似药品、医疗器械或医疗服务的标志。商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，以及各要素组合的标志；排除了音响商标、气味商标、光线商标和网络上的动态商标等。1.2 医药商标的保护内容与药品商品名只能采用文字方式描述不同，医药商标可以采用文字、图形以及两者组合的方式构成。因此，企业可以将药品包装中特定的标识注册为商标。除此之外，国家食品药品监督管理局令第 24 号令-药品说明书和标签管理规定第二十四条、二十六条和二十七条； 1国食药监注200699 号- 关于进1第二十六条 药品商品名称不得与通用名称同行书写，其字体和颜色不得比通用名称更突出和显著，其字体以单字面积计不得大于通用名称所
3、用字体的二分之一。第二十七条 药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。药品标签使用注册商标的，应当印刷在药品标签的边角，含文字的，其字体以单字面积计不得 2 / 8一步规范药品名称管理的通知中对医药商标加以限制，明确了商标在药品包装中的位置、图案大小、文字选用的条件。由此可见，医药商标的保护范围只涵盖药品包装中的特殊标识，并不能针对整个包装图案、美术设计加以保护。1.3 医药商标的申请原则和保护期我国商标申请采用“申请在先原则为主，使用在先原则为辅”的方式。申请在先原则以提出申请日期的先后决定商标权的归属。使用在先原则以使用商标的先后决定商标权
4、的归属。两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的。初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他申请人的申请，不予公告。在保护期限方面，我国商标法第三十七条规定，注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。 商标法第三十八条：注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。1.4 医药商标的侵权判定医药商标按其构成可分为文字商标、图形商标和组合商标。下面主要讨论图形商标和组合商
5、标的近似判定原则。4.1 商标相同的判定图形商标相同，是指商标图形在视觉上基本无差别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。组合商标相同，是指商标的文字构成、图形外观及其排列组合方式相同，使商标在呼叫和整体视觉上基本无差别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。4.2 商标近似的判定图形商标近似判定原则：商标图形的构图和整体外观近似，易使相关公大于通用名称所用字体的四分之一。 3 / 8众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的图形商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。组合商标近似
6、判定原则：商标汉字部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。商标外文、字母、数字部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。但整体呼叫、含义或者外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。商标中不同语种文字的主要含义相同或基本相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。但整体构成、呼叫或者外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。商标图形部分近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。但因图形为本商品常用图案，或者主要起装饰、背景作用而在商标中
7、显著性较弱，商标整体含义、呼叫或者外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。商标文字、图形不同，但排列组合方式或者整体描述的事物基本相同，使商标整体外观或者含义近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。第二部分 著作权保护著作权是基于文学、艺术和科学作品而产生的一种特殊的民事权利，与专利权、商标权等产权共同构成了知识产权的主要内容。著作权归作者或其他著作权人享有，具有专有性与排他性，未经作者或其他著作权人的授权或其它法定事由，他人不得占有、使用其作品，否则即构成侵权。2.1 著作权作品的范围作品是著作权法意义上的基本概念，是著作权的客体。 伯尔尼公
8、约第二条规定：“文学艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何” ，我国著作权法实施条例第二条也规定，“著作权法所称作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果” 。因此在理解作品的含义时应注意以下几点：第一，作品涉 4 / 8及文学、科学、艺术领域，是人类智力创作成果；第二，作品应是能够为他人客观感知的外在表达；第三，随着科技的进步与发展，作品的范围在不断地扩大。作品作为作者思想的表达，其表达方式与形式是多种多样的，并由此产生了不同的作品类型：如文字作品、口述作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品、美术建筑作品、摄影作品、电影作品
9、和以类似摄制电影的方法创作的作品、工程设计图、产品设计图等图形作品、模型作品、计算机软件、演绎作品、汇编作品、民间文学艺术作品等。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。由上可知，药品包装设计可以归为美术作品，纳入著作权保护体系，但是保护的重点应该是整个包装图案设计。作为商标的标识图案也可以著作权方式保护，但其保护力度较注册商标弱。2.2 著作权的保护期限我国著作权法第二十一条规定：公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的 12 月 31 日
10、；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的 12 月 31 日。法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的 12 月 31 日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。2.3 著作权的取得著作权采用自动取得规则，是指作品著作权随作品的创作完成自动取得，不需要履行任何形式的手续，即无需进行任何登记或者事先获得批准。 著作权法第 2 条第 1 款规定：“中国公民、法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。 ”关于著作权取得的时
11、间， 著作权法实施条例第 6 条规定：“著作权自作品创作完成之日起产生。 ”著作权取得可以归纳为两条途径：原 5 / 8始取得和继受取得；著作权的自愿登记。作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权并不受影响。但在著作权人的维权实践中，进行著作权登记意义便显得尤为重要。原因可以归纳为以下几点：除非有其他足以推翻著作权登记证书内容的相反证据，否则，持有登记证书的一方将被司法机关或行政机关认定是作品的著作权权利人；著作权登记证书作为权利证明，是著作权人启动反盗版维权行动的前提条件；办理著作权登记，是我国担保法规定使用作品著作权为债务提供质押担保的必经程序；著作权登记证书是权利人申请对作品
12、著作权价值进行评估时，应当向评估机构提交的必备证明文件；著作权登记证书是权利人竞争力展现的标志。作品自愿登记试行办法中规定：各省、自治区、直辖市版权局负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作。2.4 著作权侵权的构成要件著作权侵权的构成要件主要包括：损害事实、违法行为、违法行为与损害事实之间的因果关系。损害事实是指一定的行为致使权利主体享有的著作财产权或著作人身权受到侵害，并造成财产或非财产的减少、灭失或损害的客观事实。违法行为是指有责任能力的民事主体违反民法、著作权法等相关法律规定，给著作权人的著作权以及社会造成某种具体危害的行为。医药著作权侵权构成要件中的因果关系，同一般民事侵权行为一
13、样，仅仅是违法行为与损害事实之间的因果关系。在侵权损害赔偿法律关系中，违法行为与损害事实之间的前者引起后者的这种引起与被引起的客观联系，就是违法行为与损害事实之间的因果关系。第三部分 外观设计专利保护3.1 外观设计专利的保护范围我国专利法第 2 条第 4 款将外观设计定义为：“外观设计是指对产品的形 6 / 8状、图案、色彩或其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。 ”外观设计专利的保护对象是产品的装饰性或艺术性的外形外表设计，这种设计可以是平面图案，也可以是立体造型，更常见的是二者的结合。在我国，外观设计一般要求具有以下特征：以产品为载体，对产品的外观所进行的设计，排除内部结构和功
14、能性和主要起标识作用的；要素包含形状（包括平面或立体） 、图案以及色彩，要求具有新颖和美感的特性，在工业品的外观上应用。外观设计要求保护客体在外表上有一个具体的开头或者形态作为对象，必须是对产品的形状、图案、色彩或者其结合作出的设计。专利法第 25 条增加规定，对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不授予外观设计专利权。即在授权范围中排除了主要其标识作用的设计。对于药品外包装来讲，外观设计专利保护范围必须是包括外包装立体结构、外包装图案设计以及商标标识在内的一个整体。3.2 外观设计专利确权原则专利法第 23 条第 3 款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日
15、以前已经取得的合法权利相冲突，是我国对于外观设计权利冲突的法定解决依据，即与在先权冲突的设计不应当被授予，即使被授予的也应当是无效的。这意味着我国对在先权是采取绝对保护的方式，将外观设计与其他的知识产权客体完全隔离。另外，外观设计专利只需经过形式审查即可获权，保护期限为自申请日起10 年。3.3 外观设计专利的侵权判定外观设计专利侵权的判定主要包括两个环节：首先是认定被控侵权产品的外观设计是否仿制外观设计专利，即判定被控产品的外观设计是否落入已授权外观设计产品的权利范围；然后是认定侵权行为的性质，即被控侵犯他人外观设计行为专利的行为是否是专利法界定的以生产经营为目的的制造、许诺销售、销售、进口
16、等行为。 7 / 8如果被控侵权产品在与专利授权时表示在图片或者照片中的外观设计专利产品相同或相似产品上使用与该外观设计专利产品相同或者近似的外观设计的，则应当认定其落入外观设计专利权保护范围，被控侵权人为了生产经营目的的制造、销售和进口该外观设计专利产品的行为就侵犯了专利权人的外观设计专利权；反之，则不构成侵权。第四部分 药品包装图案的保护策略4.1 保护范围差异商标是一个具体的区别产品的标志图案，不涉及产品本身的形状和结构，而是以文字、图案为主体，所以商标图案不能申请专利。著作权保护涵盖了美术作品，强调创作者的独立创作。外观设计专利保护的是产品整体外观，必须以产品为载体，外观设计专利客体所保护产品必须具备有形性，再现性和完整性的特点。4.2 保护效力差异在保护效力生产方面，商标权和外观设计专利的确权是通过政府部门的登记、审查才得以实现，而著作权是在作品诞生后自动确立。在保护期限上，商标权保护期限为 10 年，可以续展（3 年内未使
