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1、产假问题若干 作者： 日期：2 女职工“三期”期间常见法律问题解析发表时间:2011年06月28日 摘要 用人单位和三期女职工都应注意到，并非是三期的女职工就可以无限制、无缘由的享受特殊保护待遇。用人单位在处理三期女职工的违纪行为时，不仅要证明存在违纪行为，而且要有有效的规章制度可以作为处理依据。女职工也应在三期内注意自行的行为规范，虽然享受特殊保护，但在严重违纪等情形下，企业是可以解除劳动关系的。上海市汇盛律师事务所 温明律师 女职工“三期”是指女职工的孕期、产期和哺乳期。国家法律法规对处于“三期”的女职工实行特殊劳动保护和待遇。由于“三期”的女职工具有诸多特殊情况，因此有些企业管理者对此认
2、识上存在偏见，例如在女职工怀孕后借故辞退，以合同到期终止为由终止双方劳动关系，找借口调岗又降薪等等。这些行为不仅侵害了女职工的劳动权和生育权，也给企业自身带来不必要的诉累和不良影响。一、孕期的法律保护 中华人民共和国劳动法第61条规定：不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。女职工劳动保护规定第7条规定：女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，不得在正常劳动日以外延长劳动时间；对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或
3、者安排其他劳动。 （其中，女职工孕期禁忌从事的劳动包括：作业场所空气中铅及化合物，汞及化合物，苯、镉、一氧化碳、三硫化碳、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业；制药行业中从事抗癌药物及乙烯雌酚生产的作业；作业场所放射性物质超过放射防护规定中规定剂量的作业；人力进行的土方和石方作业；体力劳动强度分级国家标准中第三级体力劳动的作业；伴有全身强烈振动的作业，如，风钻、捣固机、锻造等作业，以及拖拉机驾驶等；工作需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业等；国家标准高处作业分级中规定的一级高处坠落作业，即凡在坠落高度基准面2米（含2米）以上有可能坠落的高处进行的作业。另外，对于怀孕7个月以上的
4、女职工，国家要求不得安排其延长工作时间和夜班劳动。）怀孕七个月以上（含七个月）的女职工，一般不得安排其从事夜班劳动；在劳动时间内应当安排一定的休息时间。怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。 由此可知，法律除对女职工怀孕期间的劳动量、劳动强度和劳动时间有所限制和保护，也就是说，用人单位不能通过发放加班工资和补贴的方式要求孕期女职工从事禁忌劳动和加班加点。另外，对于女职工在怀孕期间的医疗检查费用，企业参加职工生育保险的，由生育保险基金支付，尚未参加的，由企业负担。 二、产期的法律保护 中华人民共和国劳动法第62条规定女职工生育享受不少于九十天的产假。女职工劳动保护规定第8条规
5、定女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。 女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知规定女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假；怀孕满四个月以上流产时，给予四十二天产假。产假期间，工资照发。中华人民共和国人口与计划生育法第二十五条规定公民晚婚晚育，可以获得延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇。上海市人口与计划生育条例第33条“符合本条例规定生育的晚育妇女，除享受国家规定的产假外，增加晚育假三十天，其配偶享受晚育护理
6、假三天。晚婚假期间享受婚假同等待遇，晚育假、晚育护理假期间享受产假同等待遇。”女职工休产假期间不得降低工资待遇或者解除劳动合同。晚育的女职工晚育假30天享受与产假相同待遇，其配偶享受三天带薪护理假。 三、哺乳期的法律保护 中华人民共和国劳动法第63条规定不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。女职工劳动保护规定第9条规定有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时
7、间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。第10条规定女职工在哺乳期内，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度和哺乳期禁忌从事的劳动，不得延长其劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动。 （女职工在哺乳期主要禁忌从事有毒有害物质的工作，避免接触能够从乳汁中排出化学物质，以保证婴儿有丰富、优质的乳汁喂养。女职工哺乳期禁忌劳动包括：作业场所空气中铅及化合物，汞及化合物，苯、镉、一氧化碳、三硫化碳、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业；伴有全身强烈振动的作业，如，风钻、捣固机、锻造等作业，以及拖拉机驾驶等。）根据上述法律规定可知，女职工
8、哺乳期长度为一年（自婴儿出生日起至满一周岁止）；哺乳期内对女职工的劳动强度和劳动时间予以保护；在哺乳期内一般有每天一个小时的哺乳时间，并按全勤对待。 四、常见劳动争议问题 （一）用人单位以合同到期终止为由与在“三期”的女职工终止劳动关系 根据劳动合同法第42条，第45条规定，劳动合同期满，女职工在“三期”的，劳动合同应顺延至相应的情形消失时终止。很明显企业若以到期为由终止合同，会被仲裁和法院认定违法终止。女职工可以主张继续履行劳动合同或者主张用人单位依照劳动合同法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。实施条例规定了，赔偿金的计算年限自用工之日起算。 因此，对三期女职工以合同到期终
9、止为由结束劳动关系，用人单位属于违法解除要承担赔偿责任。（二）女职工“三期”内被调岗降薪 用人单位在女职工三期期间调整工作岗位，希达到降薪的目的。实际上，调岗降薪对原劳动合同是一种变更的行为。劳动法劳动合同法规定订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。根据上海市女职工劳动保护办法规定各单位不得在女职工妊娠期、产期和哺乳期降低其基本工资。又根据上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法明确规定：“女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。用人单位不得降低其原工资性
10、收入。” 因此，在没有协商一致的情况下，企业单方调岗降薪行为是违法的，女职工有权要求恢复原岗位原待遇。但有时，一些企业往往会在劳动合同上附明，根据企业的经营需要个人绩效等等，可以变更工作岗位。那么表明企业有调岗权利，但审批实践中企业需要证明调整其工作岗位的合理性。是因三期女职工的特殊性调岗还是因不能胜任工作调岗。但总的说来无论“三期”内女职工的岗位如何变化，工资待遇都不得降低。 （三）“三期”女职工存在违纪行为的处理 1、旷工。由于女职工在“三期”（这里仅为孕期和哺乳期）内有一定的生理特殊性，所以用人单位在三期女职工的考勤上，应灵活把握。产检、哺乳时间均应作出勤对待，不能认定为旷工。有时怀孕女
11、职工会存在突发状况如“见红，羊水破裂”等等，通过电话或短信方式请假就医，企业不能盲目认定为没有经过批准或没有填写请假单，而认定为旷工。用人单位应对女职工人性化管理，可以要求女职工在治疗完毕后提供医院出具的病假单，并补填请假单。不仅体现企业的人文关怀也保障了女职工的健康权和劳动权，免除了不必要的矛盾。 但若三期女职工没有病假单却长期不上班的情况，用人单位完全可以依据生效的员工手册等企业规章制度对该员工处理。也就是说，不是三期保护是无限的，无原则的。 2、兼职。实践中存在一些三期女职工利用单位批准的哺乳假，为其他单位工作，这种情况企业该如何处理？企业是有保障的。根据劳动合同法第39条规定，“劳动者
12、同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出，拒不改正的；用人单位可以解除劳动合同。”只要企业证明提出要求改正，而劳动者拒不改正的，是可以解除劳动关系且无需赔偿的。 用人单位和三期女职工都应注意到，并非是三期的女职工就可以无限制、无缘由的享受特殊保护待遇。用人单位在处理三期女职工的违纪行为时，不仅要证明存在违纪行为，而且要有有效的规章制度可以作为处理依据。女职工也应在三期内注意自行的行为规范，虽然享受特殊保护，但在严重违纪等情形下，企业是可以解除劳动关系的。 “三期”中的各种假中华人民共和国劳动法第六十二条女职工生育享受不少于90天的产假。 中华人民共和
13、国母婴保健法实施办法第30条 妇女享有国家规定的产假。有不满1周岁婴儿的妇女，所在单位应当在劳动时间内为其安排一定的哺乳时间。女职工劳动保护规定第七条第三款 怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。第八条女职工产假为90天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假15天。多胞胎生育的，每多生个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。第九条有不满周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次30分钟。多胞胎生育的，每多哺乳个婴儿，每次哺乳时间增加30分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间
14、，可以合并使用，哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。劳动部关于女职工劳动保护规定问题解答女职工产假90天，分为产前假、产后假两部分。即产前假15天，产后假75天。所谓产前假15天，系指预产期前15天的休假。产前假一般不得放在产后使用。若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用；若孕期推迟生产，可将超出的天数按病假处理。国家规定产假90天，是为了能保证产妇恢复身体健康。因此，休产假不能提前或推后。女职工流产休假按劳险字19882号关于女职工生育待遇若干问题的通知执行，即“女职工怀孕不满4个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予15天至30天的产假，怀孕满4个月以上流产者，经
15、予42天产假。”女职工哺乳婴儿满周岁后，一般不再延长哺乳期。如果婴儿身体特殊虚弱，经医务部门证明，可将哺乳期酌情延长。劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知一、女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假；怀孕四个月以上流产时，给予四十二天产假。三、女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定处理。国有企业富余职工安置规定第八条孕期或者哺乳期的女职工，经本人申请，企业可以给予不超过二年的假期，放假期间发给生活费。假期内含产假的，产假期间按照国家规定发给工资。黑龙江省人口与计划生育条例第十一条公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。 提倡一对夫
