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1、 1 浅析罪刑法定原则 及其价值 一、 引言 自从形式古典学派提出罪刑法定主义，刑法学界 便 逐步把其确立为刑事立法与刑事司法的经典原则 。 我国学者致力于推进法治进程，在对我国刑法的艰难探索中逐步 融入 世界潮流，将罪刑法定确立为我国刑法的基本原则 。 随着罪 刑法 定原则在我国的大力倡导及立法化，没有 法律 规定，就没有犯罪，已经为我们所熟识并成为刑事司法所必须奉行的一个准则。 二、罪刑法定原则定义 所 谓罪刑法定原则，是指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国刑法第三条将其概括为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律未明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。 三、罪刑
2、法定原则的价值 正确探求罪刑法定原则的价值内涵，我们首先要树立正确的法治 理念。 作为法治理念在刑法中的体现 ，罪刑法定原则要在司法实践中实现，需要借助于 法律条文这种法律形式。 人们在讨论罪刑法定原则时，往 往只局限在从法条本身来理解，甚至认为法条表述就是罪刑法定的内容。 事实上，法条本身并无高深可言，但它所体现的价值蕴涵却是十分丰富的，我们需要从历史的深度和社会的广度两个方面才能正确的求得。 罪刑法定作为近代刑法的基本原则的 创立 ,完全体现了西方社 2 会文化所一贯坚守的个人本位的传统价值立场 ,体现了西方文化固有的彰显人的主体性的人文精神。西方人文精神和 作为其具体表现的法治传统理念以
3、古希腊、罗马强调个体权利的个体性 ,以文艺复兴 时期的人文主义 ,包括后来的人本主义或人道主义和 18 世纪启蒙运动的自由、平等、博爱和近代民主精神为核心潮流 ,其着力反对的是对人的奴役和压制 ,宣扬的是个性的独立和个人能量的释放 ,尤其是十七 、 十八世纪启蒙思想家对当时教会权威和封建制度进行了激烈抨击，他们提倡理性主义，天赋人权，社会契约等，从根本上动摇了以神为本的基督精神和以权力为中心的封建精神在西方的权威 ,从而为“人的发现”、“一切为了人”的“现世”精神和自由权利精神的确立奠定了坚实的基础。罪刑法定在这种意义上也不过是以刑法的语言对这种人文精神的另一注解而已。在其感召下 ,罪刑法定呼
4、之欲出。并由此表明 :罪刑法定代表的是一种注重张扬个体精神的文化理念世界 ;同时亦表明 :凡是倡行社会本位 ,以社会本位为主要价值取向的社会文化就必然会排斥罪刑法定。罪刑法定在社会本位的社会文化中是无法诞生的。只要社会本位的文化立场不变 ,罪刑法定即使被写在纸上 ,也无法得到真正实行。从法文化的立场看 ,罪刑法定体现了古典自然法所确立的个人本位的价值观念 ,是以人权保障为己任的。 贝卡里亚就是秉承古典自然法思想 ,建构了刑事古典学派的理论体系的 ,因而他首先明确地提出了罪刑法定原则的主张。贝卡利亚认为，在自然 状态下人人都享有自然权利。但是连续的战争状态使个人无力享受那种由于朝不保夕而变得空有
5、其名的自由。只有通过社会契约，才能使人们联合起来建立政治社会，法律就是把这些人联合成社会的条件。为此人们必须把自己的一部分自由转让给社会。贝卡利亚 3 指出，正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了，这一份份少量自由的结晶形成惩罚权，刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多，为此，必须在政府的权力与公民的自由之间划出 一条界 限，罪刑法定就是这条界限的一个明确的界标。 从刑法价值论考察，形式古典学派宣扬的罪刑法定主义是以个人自由为价值取向的，体现的是刑法对人权的有力保障。刑罚的这
6、种人权保障机能通过罪刑法定得以体现，主要表现为立法权与司法权之间的限制，即以法律限制权力，从而保障了个人自由。 罪刑法定主义的首要使命是对立法权的限制。在罪刑法定的构造中，刑事立法者决不是一些任意恣形的人，而是处于限制与被限制的复杂关系之中。立法者规定对某一行为以犯罪论处，即可以说是对个人自由的一种限制，同时这种权利本身又受到个人自由的限制。在罪刑 法定的文化领域和制度设定中，法与正义、公平、理性、权利等直接联网，由此决定立法者创立犯罪构成及其追究刑事责任必须在掌握客观规律、有利于实现个人自由 、 保障人权和实现社会公平和正义的前提下进行。在刑法中，对个人自由限制的需要，虽然是刑罚权存在的理由
7、和根据，但其本身并不是目的，目的恰好在于使个人更充分的行使权利，最大限度的享有自由。 罪刑法定还要求以立法权限制司法权，从而更好的保障人权。罪刑法定原则产生的理论基础之一即三权分立学说和权力制衡思想 。 在费尔巴哈看来 ,罪刑法定可以从国家和个人两个方面认识 ,从国家方面说 ,它是一种裁判规范 ,意味着对司法权的限制。这时 , 4 罪刑法定是国家对公民的一种文字承诺和约定 ,也是对司法权的一种拘束。国家只能在法律规定的范围内确认与处罚犯罪 ,没有触犯刑法 ,就没有犯罪 ;没有犯罪 ,也就没有刑罚。由此为通过司法机关行使的国家刑罚权与公民个人自由之间划清了界限。从个人方面说 ,刑法是一种行为规范
8、 ,对公民的行为起着规范作用 ,使公民在明确规定的罪刑价目表前理智权衡自己的行为方向及其后果 ,当然要实现这种一般预防功能 ,刑法规范之规定就必须明确具体 ,否则其无法起到引导公民正确选择行为的功能。可以说，罪刑法定正是通过对国家权力进行限制，并且以法律规范指引人们的行为，从而达到其保障人权的目的。 四、 罪刑法定价值的新发展 从历史文化和社会发展角度来看，罪刑法定原则的价值内涵是限制国家权力，保障人权。 罪刑法定主义的古典形态是建立在个人自由与人权保障的基础之上的，它深受中世纪刑罚权无节制扩张和滥用之苦而作出的价值选择，在罪刑擅断主义的支配下，国家机关恣意行使刑罚权，人权丝毫得不到保障。而罪
9、刑法定原则则以人权保障为其价值取向，以限制国家刑罚权的无端发动为目标定位，以法治主义为制度基础的刑法基本思想和基本原则，权利的保障与权力的 限制是精髓与本质所在。可以说，罪刑法定是价值偏一的选择，而并非兼顾各种价值目标和利益。然而，时代的变迁，导致个人本位向社会本位嬗变，同样对法律也产生了根本性的影响，出现了所谓的社会化的运动。例如美国法学家庞德指责十九世纪个人自由发挥能动性的神话使我们过分热衷于抽象的人的抽象的自由，而看不到具体的人的人类生活中的社会利益。社会本位的法律观念强调的是社会秩序，通过社会协调一致 5 的行动使得社会利益最大化，社会本位价值观的确 立，对建立在个人本位价值观之上的罪
10、刑法定主义是一次严重的挑战。 形式实证学派就是在这种时代变迁 的背景下产生的，它所确立的社会防卫论体现了社会本位的价值取向。例如，菲利坚决否定形式古典学派倡导的个人责任论，从而提出社会责任论，认为对犯罪人适用刑罚，必须考虑导致犯罪的犯罪人本人的个人因素，更重要的是考虑导致一定的犯罪人实施一定的犯罪的社会诸条件，从社会环境中寻找犯罪原因或根源，从而社会就有责任以相应的刑事政策并用相应的处遇，改造教育犯罪人，以使复归社会，排除对社会的侵害。从他们的观点来看，刑法的终极意义在于促使犯罪人回归社会，以维护正常的社会常态，维持良好的社会秩序，作为刑罚重要原则的罪刑法定主义的最终 价值理应为保护社会。那么
11、，在新的历史时期，在价值取向上，罪刑法定主义的人权保障机能与社会保护功能是否能够并存，罪刑法定主义是否已经不能容纳时代内容，应该退出历史舞台。 笔者认为，罪刑法定原则是法治在刑法中的表现，它表现为一种法治理念，绝不仅是徒具法律形式的空壳，其所蕴含的价值内容是丰富的，兼有人权保障和社会保护的机能。前面我们提到，其从产生之初就关注人身自由，强调人的个体性。但人作为社会中的个体又具有社会性。按照马克思主义的观点，只有从现实的人所处的社会关系出发，才能科学的界定个人自由。个人自由是人的现实权 利，这种权利的实现，不可能超出一定的社会结构所提供的条件。十九世纪与二十世纪之交，由于生产社会化的进一步发展，
12、垄断取代竞争，因而社会本位思想得以滥觞，这种社会本位应该说是对以往个人本位的价值取向的一种反动，但从本质 6 上并没有否定个人自由而只不过是在个人自由与社会秩序这两种价值中更偏重于后者而已。正如以上所说，个人与社会是统一的。自由与秩序也具有内在的同一性，因为秩序意味着按照一定的规范和准则，对社会系统进行有效的控制，使社会按其特定的秩序轨道正常运行，因此，秩序是自由的前提或基础，同时秩序本身也包含着自由。正 如美国学者库利指出：只有糟糕的社会秩序才是和自由对立的。自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长。既然个人自由与社会秩序是统一的，刑罚的人
13、权保障与社会保护这两大机能也是不可偏废的，因为法律的任务就是努力的在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。刑法既要通过其人权保障机能成为公民自由的大宪章，又要通过其社会保护机能成为社会利益的捍卫者。社会利益与个人自由是统一的，社会保护和人权保障两者如何得以协调呢？ 罪刑法定原则自诞生至今，经历了由绝对罪刑法定转向相对 罪刑法定的 历史 嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导，其派生的基本内容是： 1.绝对禁止或排斥类推适用； 2.排斥习惯法的适用； 3.绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑； 4.禁止适用事后法。随着时代发展，社会变迁，刑法学 说的进化，绝对罪刑法定的 学说在刑事立法和
14、刑事司法中不断得到修正，形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即： 1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量； 2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人场合容许类推适用； 3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力； 4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑。罪刑法定由绝对向相对的演进，没有违背人 7 权保障的宗旨，同时又增加了刑法的灵活性与适应性，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化， 这完全是罪刑法定自身的完善和发展 。 五、 在实践中体现罪刑法定的价值 我们探求其价值内
15、涵是为了能够在刑法的制度建设中更好的实现罪刑法定原则的价值目标，实现刑法的功能。罪刑法定原则作为一种法治理念，不能仅仅停留在理论层面，我们需要在立法和司法的实践中贯彻和实现这一理论所包含的精神理念。为了更好的贯彻和实施这一原则我们需要实现刑事政策观念的变革（ 所谓刑事政策观念是指刑事政策的制定者和执行者对于刑事政策的性质、目的、功能、原则、内容等一系列主观认识与倾向的总称。其在刑事政策的制定与执行活动中虽然是居于潜隐性的位置 ，但又无时不刻地影响着表层法制系统的功效。）。 罪刑法定主义的价值首先应当在立法中得以体现，刑法典是罪刑法定主义的基本法律载体。在新的历史时期，为了能够使罪刑法定主义保持
16、新的活力，我们在立法建设中需要更加注重法律术语的准确性，兼顾法律概念的时代性，不断适应不断变化的社会环境，增强刑法的时代性因素，尽可能实现刑事司法有法可依。如果说，刑事立法只是使罪刑法定主义法典化的话，那么，刑事司法就是罪刑法定主义的现实化。刑事司法可以使罪刑法定主义的“死法”转换为“活法”，实现刑法的人权保障与社会保护的双重机能。司法运作中 的罪刑法定不同于制度上的罪刑法定，它是一个动态的过程。从制度上的罪刑法定向司法运作中的罪刑法定转换，表现为一个复杂的法的适用过程。在此不再赘述刑法的司法构造问题。总之，我们需要在刑法实践中认真贯彻罪刑法定原则，实现罪刑法定义的 8 精神内涵。 综上所述，刑法中的罪刑法定原则有其丰富的价值内涵，它一直都是刑法理论中一个动态的、开放的、鲜活的课题，随着社会发展，其所蕴含的刑法精神与价值将会以更新的面貌展现在刑法实践中，使刑法在国家和社会中的保障功能得以更完善的方式出现在人们的生活中，影响和调整人们的生活，同时实现我国 刑法的法治化发展。 nts
