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1、法考刑法主观题备考资料之30个不同学术观点的理论展示 蔡雅奇 目录 一、死者财物的占有归属问题 二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象 四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理五、事前故意的不同理论学说 六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说 七、偶然防卫的不同理论学说 八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理 九、关于着手的不同理论学说 十、共犯的正犯化的不同类型 十一、“二维码”案该如何定性的不同学说 十二、关于非法拘禁罪的法益的不同学说 十三、关于诬告陷害罪的法益的不同学说 十四、犯罪共同说与行为共同说的争论
2、 十五、盗窃数额较小的财物时，出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁，能否成立事后抢劫 十六、行为人实施特殊的盗窃、诈骗、抢夺（如盗伐林木、金融诈骗、抢夺国有档案等），出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，能否成立事后抢劫 十七、巨额财产来源不明罪的实行行为的不同学说 十八、国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，未达到贪污罪的定罪数额标准，但达到了盗窃罪、诈骗罪的定罪数额起点的，该如何处理 十九、盗窃罪的对象是否包含财产性利益 二十、逃避债务的行为（逃单行为）是否构成盗窃罪 二十一、事后抢劫的既遂标准的不同学说 二十二、国家工作人员利用职务上的便利向请
3、托人勒索财物，该如何处理二十三、招摇撞骗罪与诈骗罪之间到底是法条竞合还是想象竞合二十四、绑架后又抢劫的该如何定性 二十五、为行使正当权利而索要财物的，能否成立敲诈勒索罪 二十六、基于他人承诺伤害他人身体的行为，是否成立故意伤害罪 二十七、行为人受他人委托占有某种封缄物时，是否同时占有封缄物的内容（财物） 二十八、中止的客观性问题的不同学说二十九、共犯的处罚根据的不同学说三十、不同身份者的共同犯罪该如何定罪一、死者财物的占有归属问题 死者的占有主要包括三种情况：（1）行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物； （2）行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；（
4、3）无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。有争议的是后两种情况。死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪。此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。所以，解决的
5、方案有两种：（1）肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能再具有支配财物的意思。另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。（2）对“遗忘物”作规范意义的解释。换言之，只要是非基于主人本意而脱离主人占有的财物，都属于主人的遗忘物。据此，可将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而将上述两种行为认定为侵占罪。对这一问题，命题人持第二种观点，其认为国民能够接
6、受对遗忘物的规范解释结论，故其否认死者的占有，主张对上述行为认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象这里要探讨的问题是：甲欲向国家工作人丙行贿，而将财物委托给乙转交，但乙却将该财物占为己有，乙的行为是否成立侵占罪？肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此而丧失财物的所有权，相对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的财物”。刑法与民法的目的不同，即使上述关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲，因此，乙没有将“他人财物”据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏
7、了法秩序的统一性，违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，还具有破坏委托信任关系的一面，而甲的委托与乙的受托之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。折中说主张区分不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物，后者则只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪。但是将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。对这一问题，命题人的态度是否定说。毕竟，甲没有财物返还请求权，不能认定乙侵占了甲的财物。另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家。肯定说有损法秩序的统一性。折中说是基于对不法原因给付物的误解而形成的观点，因而存在疑问。此外，区
8、分不法原因给付与不法原因委托欠缺实质的理由。三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象这里要探讨的问题是：甲是盗窃犯，其将所盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，乙明知该真相却依然将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。乙的行为是否成立侵占罪？肯定说认为，虽然乙接受的是盗窃犯甲的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且乙事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立委托物侵占，进而成立侵占罪。否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯甲的委托，但盗窃犯甲并不是财物的所有权人。既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有权人与受托人之间的委托关系，故不成立委托物侵占的侵占罪。
9、相对于原所有权人而言，赃物属于脱离占有物，乙将赃物据为己有的行为，属于侵占脱离占有物，但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为，成立赃物犯罪，侵占脱离占有物的行为被吸收，故仅应以赃物犯罪论处。对这一问题，命题人的态度是否定说，其主张对侵占赃物的行为以赃物犯罪（即掩饰、隐瞒犯罪所得罪）论处。当然，如果乙确实不知道是赃物而据为己有，则仅成立侵占脱离占有物（对象是原所有权人的遗忘物）的犯罪，即侵占罪。四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理 这里要探讨的问题是：绑架杀害但未遂，即杀人未遂，而非绑架罪未遂，该如何处理 第二百三十九条【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他
10、人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。对此问题，存在三种解决方案：1、第一种方案认为，此时应适用刑法第239条“杀害被绑架人的处无期徒刑或者死刑”的规定，而且不适用刑法总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。2、第二种方案认为，此时应适用刑法第239条“杀害被绑架人的处无期徒刑或者死刑”的规定，同时适用刑法总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。3、第三种方案认为，此时
11、应认定为普通绑架罪与故意杀人罪（未遂），实行数罪并罚。 对此问题，命题人的观点是第3种方案。第1种方案明显不妥。既然没有造成被害人死亡，就应当适用刑法总则关于未遂犯的规定。换言之，虽然绑架既遂，但绑架杀人没有既遂，结合犯的既遂与未遂不是以前罪是否既遂为标准，而是以后罪是否既遂为标准。所以，既然主张适用“杀害被绑架人”的法定刑，就必须同时适用未遂犯的规定。第2种方案难以实现罪刑相适应原则。（1）既然认为“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡”仅指既遂而不包含未遂，而且对该种情形使用“故意伤害被绑架人的，处无期徒刑或者死刑”的正常处罚规定，而危害性更大的杀人未遂，却要同时适用刑法总则关于未遂犯从轻、减
12、轻处罚的规定，不尽合理协调、难以实现罪刑相适应原则。（2）绑架后故意伤害被绑架人，致人轻伤的，应当实行数罪并罚。既然致人轻伤都应实行数罪并罚，而且正常处罚，而危害性大的多的杀人未遂行为，却要同时适用刑法总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定，不尽合理协调、难以实现罪刑相适应原则。第3种方案不会出现罪刑不相均衡的局面。对于杀人未遂应当判处死刑的，依然可以判处死刑。对于杀人未遂不应当判处死刑的，依然可以从轻或者减轻处罚。而且，第3种方案有利于处理绑架杀人中止。对于绑架杀人中止的，应当将绑架罪与故意杀人的中止犯实行并罚，这样有利于鼓励绑架犯中止杀人行为。如果中止前的杀人行为已经造成重伤的，则依然适用“故
13、意伤害被绑架人，致人重伤”的规定，中止行为可以作为酌定的从宽处罚的情节，而不至于适用死刑。第3种方案也与“杀害”一词的通常含义相符合。刑法第239条特意使用“杀害”一词，而没有使用“杀人”概念，也能表明对杀人未遂的不适用“杀害被绑架人”的规定。五、事前故意的不同理论学说事前故意（结果的推后实现），是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施了第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期结果发生的情况。例如，甲以杀人故意对乙实施暴力（第一个行为），造成乙休克。甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中（第二个行为），实际上乙是溺死于水中。对此问题该如何处理，刑法理论有多种观点的争论：1
14、、概括的故意说（单一行为说）认为，应概括地看行为的全系列，此案与以单纯的杀人故意实施杀人行为进而实现杀人结果的情况完全不同，所以，应作为整体成立一个故意犯。但这种学说在19世纪的德国就被否认。2、纯粹的因果经过错误说认为，应将第二个行为作为介入事情，在可能预见的场合，第二个行为与结果处于相当因果关系的范围内，结果经过的错误并不重要，因此，能够肯定故意杀人既遂。3、行为计划说认为，应以行为人的计划为基准进行判断。如果行为人有意图地实施第一个行为，就意味着其计划实现了，成立故意杀人既遂；如果行为人是以未必的故意或消极容认的态度实施了第一个行为（如为了强奸而施加暴行，以未必的故意使被害人“死亡”，在
15、误认为妇女死亡的情况下实施第二个行为），由于行为人希望回避其结果的发生，故不再是行为计划的实现，不能认定为杀人既遂。4、未遂犯过失犯合并罪说认为，在概括的故意事例中，行为人不是仅实施了一个行为，而是实施了两个行为，所以，不能援用因果关系的错误说，而应认为第一个行为是未遂犯，第二个行为是过失犯，实行数罪并罚（也有学者认为是想象竞合）。5、原因中有故意的行为说认为，在原因行为成为结果行为的原因的场合，采用类似原因自由行为的法理，对第一个杀人行为进行责任非难，为对第二个行为的责任非难提供根据。换言之，由于没有第一个行为就没有作为死亡原因的第二个行为，所以，对不实施第二个行为的期待，与对不实施第一个行为的期待是相同的。6、相当因果关系说认为，应通过相当因果关系学说来解决这一问题。如果第一个行为与结果具有相当因果关系，则应认定为故意杀人罪既遂。否则只能认定为故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪的想象竞合。7、客观的归责说认为，如果第二个行为处于第一个行为的客观归责可能性的范围内，就成立故意杀人既遂。如果在客观归责可能性范围外，则成立故意杀人罪未遂。故意只要存在于
