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1、财产犯的排除意思与利用意思陈洪兵 2013-06-19 22:25:00来源：辽宁大学学报（哲学社会科学版）2013 年第 3期【摘要】德、日通说认为，财产犯中不法领得的意思（即非法占有目的）包括排除意思与利用意思，前者功能是区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃，后者功能在于区分盗窃罪与毁弃罪；在德国，使用盗窃因不具有排除意思，原则上不可罚，而日本却得出使用盗窃原则上可罚的结论；我国关于财产犯罪的规定既定性又定量，要求具有排除意思，使用盗窃原则上不可罚；强调利用意思具有合理性，利用意思既有区分机能，又能解释盗窃罪比毁弃罪法定刑重的原因；窃取他人财物后勒索财物或索要感谢费的，不具有利用意思，不成立盗窃罪
2、。财产罪章以外的盗窃、抢夺等犯罪，可能包括毁弃、隐匿情形。【关键词】非法占有目的；排除意思；利用意思；盗窃罪；使用盗窃；毁弃罪一、理论梳理司法实践中，近年来盗窃车牌勒索财物案件频发，定性上存在盗窃国家机关证件罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等的意见分歧。对于其他以盗窃方式获取财物后向对方勒索的，多数定盗窃罪，而不是敲诈勒索罪。 1对于投注站工作人员在不交纳投注金的情况下擅自打出巨额彩票的案件，通常定挪用资金罪，而不是职务侵占罪。 2在这些案件的定性上之所以存在争议，说到底是对不法领得意思（非法占有目的）中的排除意思与利用意思缺乏正确的认识。财产犯罪可以分为取得罪（如盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、敲诈勒索罪等，
3、本文以盗窃罪为例说明）与毁弃罪（如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪，以下均简称“毁弃罪”），而取得罪又可分为转移占有罪（如盗窃、诈骗、抢夺罪等）与非转移占有罪（如侵占罪）。我国刑法理论通说认为，除毁弃罪和挪用罪（如挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪）外，均在犯罪故意以外还要求具有非法占有的目的，但对于非法占有目的的内容，非法占有目的的机能（意义），基本上没有进行认真的讨论。侵占罪（包括职务侵占罪与贪污罪中的侵吞情形）是不侵害占有而仅侵害所有的犯罪，其非法占有目的与盗窃罪自然有所不同，但学界并没有认真讨论侵占罪中的非法占有目的。我国学界与实务的主流观点还将财产罪的法益问题与作为主观要件的非法占
4、有目的混为一谈。如对于擅自取回被依法扣押车辆的行为的处理，不是认真探讨财产罪的法益，而是有意无意地绕到非法占有目的上，以缺乏非法占有目的为由“轻松地”否定财产罪的成立。另外，财产罪成立与否，均以是否具有非法占有目的而“自信满满”地得出结论，这是目前的普遍现象。相比较而言，国外关于财产犯的非法占有目的（即不法领得的意思、非法所有的意图）的认定要精致得多，借鉴相关研究成果，无疑具有重要意义。国外关于不法领得的意思 3的讨论，主要围绕着盗窃罪与（不可罚的）使用盗窃以及毁弃罪的区分展开，前者关系到罪与非罪的区分（可罚性限定机能），后者涉及此罪与彼罪的区分（犯罪个别化机能）。但是，德、日因为立法差异等原
5、因，对于不法领得意思内涵的理解以及在个案的处理上有很大的差异，这是我们借鉴时不能忽视的。德国刑法第 242 条盗窃罪中明文规定了不法领得意思，该条规定，“行为人以使自己或者第三者违法地占有的意图而拿走他人可移动的物品的，处五年以下的自由刑或者金钱刑。” 4该条中不法领得意思中的“领得”，由“Enteignung”和“Aneignung”两个要素组成，前者称为领得的消极要素，相当于日本不法领得意思中的排除意思，后者称为领得的积极要素，相当于日本不法领得意思中的利用意思，分别区分盗窃罪与使用盗窃、盗窃罪与毁弃罪。 5由于使用盗窃 6不具备“Enteignung”要素，故在德国使用盗窃罪原则上不成立
6、盗窃罪，这被认为是不言自明的。正是因为使用盗窃原则上不成立盗窃罪，由此可能形成不当的处罚空隙，故对于盗用他人交通工具的行为，刑法第248 条 b 专门规定了盗用交通工具罪。 7在德国，对于盗用汽车的行为，有返还原处意思的，一般否定不法领得的意思，仅可能成立盗用交通工具罪，但在使用后随意放置（即使用后丢弃）的，则肯定不法领得意思的存在，成立盗窃罪。 8另外，在德国因为使用盗窃原则上不成立盗窃罪，理论与判例的通说认为，盗用他人的钥匙开门后返还原处的（钥匙事例），盗用他们现金卡取款后将卡返还原处的（现金卡事例），复印拷贝他人秘密资料后返还的（复印资料事例），由于针对钥匙、现金卡、秘密资料的载体本身缺
7、乏“Enteignung”要素，故否定不法领得的意思，否定盗窃罪的成立。关于领得的对象，德国有物体理论、价值理论及综合理论。物体理论（物质理论）认为，所谓非法占有目的，是指行为人具有将他人的财物本身（物质、物体）非法予以占有的意思。价值理论认为，所谓非法占有目的，是指行为人具有非法占有他人财物的价值的意思。综合理论（即结合理论）认为，只要行为人具有非法占有他人的财物本身或者财物的价值的意思，就是具有非法占有目的。综合理论其实就是择一理论。德国刑法理论与判例的通说主张综合理论。9德国刑法理论及判例通说认为，因为银行存折是免责证券，不同于现金卡，盗窃存折取款后返还的（存折事例），根据价值理论和综合
8、理论均肯定不法领得的意思，成立盗窃罪。但是，债务人盗窃借条后予以毁弃的（借条事例），由于借条本身不同于借条所记载的内容，故对于借条本身欠缺“Aneignung”要素即利用意思，故针对借条仅成立毁弃罪（包括毁弃文书罪）。对于盗窃他人宠物后骗取感谢费（宠物事例），或者盗窃他人名画后以此向被害人勒索财物的（名画事例），由于对于财物本身并没有排除的意思，而且所实现的价值也不是财物本身的价值，所以缺乏不法领得意思，不成立盗窃罪。对于盗窃他人铁矿石后假装是自己的财物卖给原物主的（铁矿石事例），具有不法领得的意思，成立盗窃罪。 10日本刑法中财产罪条文没有明文规定不法领得的意思，但日本刑法理论通说与判例承认
9、，不法领得的意思是不成文的构成要件要素；不法领得意思的内容是，排除权利人将他人之物作为自己的所有物，并按照该物的经济用途进行利用处分意思。前者称为排除权利者意思（简称“排除意思”），后者是利用处分意思（简称“利用意思”）。排除意思的机能是区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃，利用意思的机能是区分盗窃罪与毁弃罪。 11日本通说和判例所主张的立场可谓排除、利用意思必要说。与此相对，还有不法领得意思不要说。在不法领得意思必要说内部，除排除、利用意思必要说外，还有仅承认排除意思的排除意思必要说，以及仅承认利用意思的利用意思必要说。因此在日本，关于不法领得意思，可以分为不法领得意思不要说，排除、利用意思必要说，
10、排除意思必要说以及利用意思必要说四派学说。 12关于使用盗窃的可罚性，德国学者一般认为使用盗窃因不具备不法领得意思中的排除意思，而原则上不成立盗窃罪；日本则与此相反，日本各种学说均认为，除擅自使用他人自行车在广场溜一圈返还原处，这种价值低廉、损耗轻微的使用盗窃不成立盗窃罪外，使用盗窃原则上成立盗窃罪，结论基本一致，只是说理不同。在日本，上述钥匙事例、存折事例、现金卡事例、复印资料事例、借条事例、宠物事例、铁矿石事例，均可能肯定盗窃罪等财产犯罪的成立。至于名画事例，未见这方面的讨论。另外，日本判例认为，出于换取奖品的目的、用磁铁从他人的游戏机中吸出弹子（弹子事例）， 13以及从超市拿出商品假装退
11、货，实质上是为了获取等额退款（假装退货事例）， 14均肯定盗窃罪的成立。关于盗用汽车，原则上成立盗窃罪，甚至有仅盗用两小时就返还原处也成立盗窃罪的判例 15。日本通说一方面承认排除意思是不法领得意思的内容，另一方面又广泛肯定使用盗窃具有不法领得意思，这是矛盾的，致使排除意思几乎丧失了限制使用盗窃可罚性的机能。正因为如此，有力学说主张排除意思不是不法领得意思的内容。 16关于利用意思，必要说与不要说的分歧主要在于，出于毁弃的意思实施了伴随有占有转移的行为的处理上（包括移动一段距离后毁坏，转移占有后放置，以及转移占有后产生利用的意思进而加以利用）。利用意思不要说通常认为，即便是出于毁弃的意思，只要
12、转移了占有就成立盗窃罪；而利用意思必要说认为，只要夺取占有时没有利用的意思，就不成立盗窃罪等取得罪，放置的，作为毁弃罪所包含的隐匿处理，成立毁弃罪，转移占有后加以利用的，成立脱离占有物侵占罪。关于利用意思的含义，判例与通说呈现不断缓和的趋势，从按照财物的经济用途进行利用，到按照财物的本来用途进行利用，直至按照财物可能的用法或者享用财物的某种效用的意思即可。缓和利用意思含义的结果导致盗窃罪等取得罪与毁弃罪的界限日渐模糊。最近，日本最高法院关于为达到使支付督促令生效的目的、毁弃支付督促令正本的判例，做出了否定针对支付督促令正本成立诈骗罪（否定利用意思）的判决，可谓对不断缓和利用意思的倾向踩了刹车。
13、 17由于受德国影响，我国台湾学者一般也肯定排除意思与利用意思。例如，台湾林山田教授认为，盗窃罪行为人除盗窃故意外，尚需具有取得意图；取得意图含有积极与消极两个要素。 18台湾学者黄惠婷也指出，成立盗窃罪除故意外，还需具备不法所有意图，即取得意图，包括积极与消极两种要素，通常称之“占为己有”与“排斥所有与持有”。 19我国刑法理论通说主张，取得型财产罪在主观上除故意外还要求具有非法占有的目的。 20至于非法占有目的的内容并没有认真展开讨论。张明楷教授主张排除、利用意思必要说。 21周光权教授大致也持类似观点，其将非法占有目的界定为：“永久而非暂时地排除他人的占有，将他人之物作为自己之物，并遵从
14、财物的经济价值加以利用或者处分的意思。” 22 刘明祥教授主张非法占有目的不要说。 23还有学者主张排除意思必要说，认为利用意思不过是包含在排除意思之中。 24王充博士主张利用意思必要说。 25到底哪一种主张具有合理性呢？二、排除意思的要否日本刑法理论通说认为，不法领得意思中的排除意思具有区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃的功能，不存在排除意思时，即属于不可罚的使用盗窃。不过，排除意思必要说（包括排除、利用意思必要说和排除意思必要说）与排除意思不要说（包括不法领得意思不要说和利用意思必要说）关于使用盗窃的处罚范围基本一致，只是说理上的差异。 26排除意思不要说的理由是：不可罚的使用盗窃之所以不构成盗
15、窃罪，并不是因为行为缺乏不法领得意思，而是因为其行为本身不能被认定为盗窃行为； 27以没有被客观事实证明的单纯的意思来决定犯罪的成立与否是存在问题的，使用盗窃的不可罚性应根据不存在排除权利者或其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供根据； 28关于使用盗窃的可罚范围，应从实质上看是否实际侵害到权利者的利用，与财产价值极为微薄的财物不是刑法上的财物一样，轻微的占有侵害也不应认为是该当构成要件的侵害行为。 29必要说对不要说的批评是，盗窃罪是状态犯，使用盗窃的可罚性应根据夺取占有时的情况进行判断，即便对事后的客观利用程度是否达到可罚的违法性的判断，也必须考虑夺取占有时的利用意思，而从主观上进行考
16、察，因此，只要擅自短时间使用行为在一定限度之内不可罚，就无法否认作为主观性违法要素的排除意思的必要性。 30关于使用盗窃，笔者发表如下看法：第一，在使用盗窃的情形，毫无疑问已经侵害了对方的占有，是否值得刑罚处罚，无非是要考虑使用时间的长短、盗用对象价值的大小、盗用期间内是否严重妨碍了物主对于财物的利用。第二，我们不应一方面主张排除意思必要说，另一方面又广泛承认使用盗窃的可罚性，即欲作为盗窃罪处罚时就认为具有排除意思，否则不具有排除意思，使得排除意思实际上成为“面团”，任人拿捏。第三，德国坚持排除意思必要说，得出了使用盗窃原则上不成立盗窃罪的结论，对于盗用交通工具的，以专门的立法进行规定。而日本，一方面通说持排除意思必要说，另一方面又与排除意思不要说同样得出了广泛处罚使用盗窃的结论（不处罚只是例外），恐怕存在疑问。第四，我国不同于德日等国刑法的一个显著特点在于，我国刑法规定成立盗窃罪需要达到“数额较大”（多次盗窃、入户
