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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论破产中尚未履行完毕的合同许德风 北京大学法学院 副教授关键词: 破产中尚未履行完毕的合同;待履行合同;拒绝履行;解除;房屋租赁合同;知识产权许可合同内容提要: 尚未履行完毕的合同在破产中的处置，有不可自由选择和可自由选择两种。不可自由选择的合同的范围，主要是出于维护交易安全和保护合同当事人的预期而划定，如委托合同、附所有权保留的买卖合同、房屋租赁合同和知识产权许可使用合同等。对可自由选择的合同，完善的破产立法一方面应规定选择权，明确其性质，另一方面也应区别不同情形对其做适当的限制，在追求破产财产最大化的同时兼顾合同债权
2、人利益的保护。在上述各个方面，我国破产法均有改进的余地。引言破产中尚未履行完毕的合同(gegenseitiger Vertrag， executory contract 1)，指破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。 2这里的“合同”，通常指双务合同，即双方当事人互负具有对价意义的债务且双方当事人的主给付 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题义务之间具有密切牵连关系的合同，如买卖、租赁、承揽、有偿保管、有偿委托等等。 3对于“未履行完毕”，在美国破产法的立法资料中，认为只要合同“某种程度上尚未履行” 4即可。 5德国破产法对何为“未履行完
3、毕”也无明确规定，原则上只要履行义务或主义务没有完全履行即可构成。以买卖合同为例，若出卖人在破产开始前将标的物交付并转移了所有权，则视为出卖人已经履行完毕，无论出卖人是否有处分权。若在买受人支付了全部价款，其义务也视为履行完毕。 6如何处理待履行合同是破产法的重要课题。 7无论是重整还是清算，都往往需要在一定时间内继续企业的生产经营。一方面，若企业的正常运转因破产程序而停止或中断，将极大地降低重整或以整体变卖方式清算的成功率;另一方面，即使不进行重整或整体变现，在企业破产时，往往也还要清理积压存货，将原料或半成品加工完毕，这都需要在原有合同的框架下完成。我国破产法第 18 条规定了相关规则。该
4、条分为两款，第 1款规定破产管理人对合同的接受或解除有选择权，第 2 款为该选择权设定了期限并规定了对方当事人的催告权。 8第 41 条第 1 项同时规定，在破产管理人选择继续履行合同后，合同相对人所享有的债权属于共益债权而不是普通破产债权。以下分析表明，我国的规定过于简化，存在严重不当。从其他国家的破产立法看，除了构成 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题要件清晰、法律后果明确的一般规则外，通常还会专门对房屋租赁、劳动、委托、专利许可使用、特许经营、期权期货等合同做出额外规定，限制破产管理人的选择权。以下详述之。一、破产管理人或债务人的选择权允许破产管理人
5、或债务人对双方均未履行完毕的合同在继续履行和解除(或拒绝履行)之间进行自由选择，是破产中待履行合同制度的一般性规则，但选择权的性质如何界定，颇值探讨，以下先加以说明，然后再讨论具体的选择权规范。(一)选择权的法律性质我国破产法只规定了破产管理人解除或要求继续履行的选择，并未进一步明确该选择权的性质。合同法第 94 条规定的法定解除权仅限于特定的情形，破产法通过特别规定加以超越是否妥当?基于何种理由规定破产管理人(或债务人)在破产程序开始后就当然取得了解除权?在美国现行破产法(1978)制定前，对此问题曾有三种见解：其一，认为破产中尚未履行的合同就是破产财团中的财产(property of th
6、e estate)，破产管理人有权自由选择或放弃。 9该理论忽略了破产债务人在拒绝履行合同时所可能承担的违约损害赔偿责任。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题10其二，认为破产程序的开始导致债务人自动违约(automatic breach)，破产管理人选择继续履行才可消除(cure)违约，若拒绝则该违约状态继续维持。 11该理论强制规定违约这一效果，失于过分拟制。实际上，在破产程序开始时，债务人或破产管理人并未必处于违约的状态。其三，认为破产财团是一个新的“实体”(new entity)而不是原合同的当事人，因此破产管理人有权自由选择继续或拒绝履行。 12
7、该理论错误地将破产财团拟制为法律主体并割裂了破产财团和原债务人的关联。当前的主流理论认为，破产程序的开始并不对合同的存续发生影响，破产管理人要求继续履行或主张拒绝履行不过是在行使其在破产法外本来就享有的权利。 13德国破产法史上对此问题也出现过不同见解。德国联邦最高法院(BGH)曾坚持“自动消灭理论”(Erl?sungstheorie)，认为在破产程序开始后，当事人之间的合同视为消灭，等待破产管理人的选择。如果破产管理人选择继续履行，则合同效力自选择之日起恢复;若破产管理人选择拒绝，则另一方当事人只能主张损害赔偿。 14这项意见遭到广泛批评。 15首先，从文义上看，德国破产法第103 条其实只
8、是规定了破产管理人有选择权，并没有说明这种选择权的根据是什么，尤其没像 BGH 所理解的那样，规定当事人之间的合同自破产开始起消灭。 16其次，从体系上看，根据德国破产法第 201 条第 1 款规定，如果债务人没有被免除剩余债务，债权 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题人在破产程序结束后，可以没有限制地要求债务人履行。如果认为破产程序开始即导致合同消灭，那么该项权利从何而来?第三，BGH的意见也会和德国破产法第 94 条以下所规定的破产抵销制度相冲突(若已自动消灭，则无从抵销)。 17面对这些批评，BGH 最终也改变了其原有立场，转而提出“性质转变理论”(
9、Qualit?ttssprung theorie)，认为破产程序的开始并不导致合同自动消灭，而只是暂时使合同失去执行力(Durchsetzbarkeit)，双方暂时不能请求对方履行，在破产管理人选择继续履行合同后，相对人的债权则从普通债权转为共益债权。 18这样的解释显然在教义学上更有说服力。当然，合同执行力的丧失应当只是暂时的，法律须设定一个相对合理的期限，一方面让合同债权人不至于陷入无限期的不确定状态，另一方面也能为破产管理人留有充分的准备与考虑时间。(二)选择权行使的期限按照我国破产法第 18 条，破产管理人应在破产程序受理后2 个月内，或者自收到对方当事人催告之日起 30 日内作出选择
10、。相比其他国家，这一规定显然过分简化，有失灵活，也不符合破产程序的运行规律。在美国破产法上，如果(第 7 章)破产清算程序中的破产管理人或债务人在程序开始后 60 天内未作出是否选择的决定，则视为其选择了拒绝履行。 19在个人或企业重整程序中(第 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题11、13 章)，破产管理人有权在重整计划被法院最终确认前作出选择。 20但为了督促破产管理人及时行使选择权，相对人可以申请法院督促破产管理人确定合理的选择期限。在承租人破产时，如果没有依申请获得法院的延展许可，在程序开始 180 天内或重整计划通过后管理人还没有行使选择权的，管
11、理人需要立即将不动产返还给出租人。 21需要注意的是，在破产管理人选择前，合同相对人的权利并不是完全处于“悬空”的“未决”状态，以租赁合同 22为例，在清算程序中，虽然在破产管理人或作为债务人的承租人做出正式选择之前债权人(出租人)无权取得租金，但出租人可以以在该期间内无法行使对财产的占有权为由要求支付补偿金 23，且该权利为共益债权。 24在德国破产法上，第 103 条第 1 款未明确规定破产管理人选择权行使的期限，但第 2 款规定若对方当事人行使了催告权，破产管理人应当毫不迟延地做出选择，否则视为拒绝。不过，主流学说认为，既然破产法规定对破产企业的最终处置决定由第一次债权人大会做出(第 1
12、56 条)，若强迫破产管理人在此以前因对方当事人的催告立即做出选择，将使债权人大会的法定权利形同虚设，因此，即使面临催告，也应认为破产管理人最早应在第一次债权人大会召开 25之后做出选择(第 29 条)。 26(三)继续履行合同的选择 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题在管理人选择继续履行合同后，如果仅将债权作为普通破产债权对待，债权人在权衡因拒绝履行而应承担的违约损害赔偿责任和因履行而遭受的损失后，通常将拒绝履行合同。为此，我国破产法在破产管理人选择继续履行的情况下对合同的对方当事人提供了双重保护。其一是在管理人决定继续履行合同后，对方当事人有权要求管理
13、人提供担保，若管理人不提供担保的，视为解除合同(第 18 条第 2 款)。其二是规定选择后的债权为共益债权，从而可以获得优先清偿(第 42 条第 1 项)。相比其他国家，我国破产法第 18 条第 2 款可能过度地保护了债权人。按照德国破产法第 55 条、第 103 条规定，在破产管理人选择继续履行合同后，对方当事人并无要求担保的权利，而只能按共益债权要求破产管理人履行义务。美国破产法对合同相对人的保护比德国法稍进一步，包括规定破产管理人在选择继续履行合同时应补足破产前所欠债务，赔偿因迟延履行给债权人造成的损失，但在此以外只是要求破产管理人“确保”(assure)合同的履行或提供“充分的确保”(
14、adequate assurance 27)，如申明企业有充足的现金流，未来经营前景乐观等，并未要求债务人必须为合同履行提供担保法意义上的物或人的担保。 28考虑到在破产时企业绝大多数财产上都附有担保权，不可能再提供额外的担保，我国法的规 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题定将导致很多合同无法被延续，从而损害破产财产的价值或降低重整和整体转让的可能性。如前所述，在债权人部分履行的情况下，破产管理人选择继续履行合同后，对于尚未履行的部分，债权人履行后的债权是共益债权，法律上并无疑义。不过，我国破产法第 42 条第 1 项 29的规定仍存在歧义与不当。首先，第
15、 1 项放在“人民法院受理破产申请后发生的下列债务”之下并不合适，毕竟破产中尚未履行的合同是早在破产开始前就签订的，其项下的债权债务也在合同生效时便已产生，选择本身并不是合同之债发生的原因(除非采德国早已放弃的自动消灭理论进行解释)。其次，“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”的用词也可以被理解为管理人因为请求对方当事人履行而产生的新的债务如差旅费、通知费等。比较而言，德国法上的用词更为精确，如其破产法第 55 第 1 款第 2 项明确规定作为共益债务的是“以为破产财团利益而得被要求履行的部分或必须在破产程序开始之后的实际履行的部分为限。”在破产管理人选择继
16、续履行后，对于已履行的部分，债权人要求对待给付的权利是何种性质，颇值研究。若依反面解释，第 42 条第 1 项似乎意味着对于破产前已经部分履行合同所产生的债权人的对待履行请求权只能作为普通债权。德国破产法上也有类似规 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题定：根据该法第 105 条第 1 句，所负担的给付可以分割并且对方当事人在破产程序开始时已部分履行其所应为之给付的，该对方当事人以其已给付部分数额所享有的对待给付请求权而为普通债权人，即使破产管理人对尚未履行的那部分给付仍要求履行亦如此。美国则与我国与德国不同，其破产法规定所有根据合同和租约于破产申请前后产生的债权都享有作为管理
