《肖临骏：法学与经济学视域下契约的比较评析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《肖临骏：法学与经济学视域下契约的比较评析（8页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、一、法学中的契约考察（一）法学中的契约概念1.大陆法系中关于契约的概念在大陆法系传统法理上，契约被认为是一种“合意”或者 “协议”.大陆法系中私法的许多概念和原则均来源于罗马法，契约也不例外。根据罗马法，契 约 是 指 “得 到 法 理 承 认 的 债 的 协议”.1804 年 法国民法典中关于契约的定义，即是从罗马法沿袭而来。根据 法国民法典第 1101 条规定：契约作为一种合意，令彼此合意，一人或数人对于其中一人或数人系负担给付、作为或不作为的债务。 法国民法典中的契约定义以合意和约因为其基本要素，即双方的合意和发生债权债务关系的依据或原因。作为世界民法典史上具有里程碑意义的 法国民法典
2、，这一契约定义逐渐为后来大陆法系国家的民法典立法所接受，成为大陆法系对于契约定义的经典表述，对后来的民法理论研究和民事立法活动产生了深远的影响。1896 年制定，1900 年 1 月 1 日施行的 德国民法典 ，作为大陆法系的另一部代表性民法典，将契约视为法律行为的一种，把契约归入法律行为的范畴之中。根据 德国民法典第 305 条规定：依法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除非法律规定外，必须有当事人双方之间的契约。从而从法律行为的视角将契约定义为当事人之间发生、变更债的关系的法律行为。2.英美法系中关于契约的概念相比较于大陆法系将契约认为是一种 “合意”或者 “协议”,在英美法系中，
3、一般认为契约是一种 “允诺”. 美国合同法重述 （1972 年）第 1 条规定：契约是一种允诺或一组允诺，对于该允诺的违反，将由法律给予救济；履行该允诺，被法律以某种方式确认为一种义务。该定义采取的是 “允诺说”, 因为它有以下特征：第一，合同是一种允诺，该允诺受法律强制调整；第二，允诺由单方的意思表示构成，另一方的接受只是其生效的要件；第三，允诺的效果不视为一种债。牛津大学英国法教授 PS阿狄亚在其 合同法导论一书中认为， 美国合同法重述中关于契约的定义具有更广泛的意义，但同时，他又指出，该定义并不是十分完美，一个明显的缺陷就是其忽略了合同中的交易因素。在该定义中没有指明典型合同是双边性的事
4、项，一方允诺的或完成的事项，作为回报，是另一方允诺的或完成的事项。因此，可以说，正像这个定义所描述的，合同仅是 “一个允诺”的说法将忽略了这样的事实，即在允诺成为合同之前，普遍存在着一些作为其他允诺的回报而给予的行为或允诺。即使是合同由 “一系列允诺”组成的说法，也没有指明这些允诺中的一些通常是作为其他一些允诺的回报而给予的。在英美法系国家目前比较流行的契约的定义是威廉布莱克斯通在其 1756 年出版的 英国法律释义中对契约所作的定义：契约是按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议。布莱克斯通对于契约定义包含了协议和对价两个基本因素。虽然英美法系中 “允诺说”的形成具有其历史传统，但将契
5、约视为一种允诺的观念实际上已经向强调双方债务间的关联方面转化了。将契约因素不断地渗透到英美法系中的契约理论中来，说明英美法系与大陆法系在契约的概念问题上已经开始融合。随着这种融合的不断深入发展，两大法系关于契约概念的差异必将不断减小，最终将出现一个统一的、包含所有应当包含的合理因素的契约概念。（二）大陆法系契约思想的演进通常认为，大陆法系是指以罗马法为基础，仿照 1804 年实施的 法国民法典和1900 年实施的 德国民法典而建立的多国法律制度的总称。与英美法系相比，大陆法系的主要特征为：一般都进行法典编纂，成文法典是法律的主要渊源，法律分为公法与私法，法院审判实行纠问式程序，法官一般使用演绎
6、思维方式推理等。大陆法系是以罗马法为基础的，同时也是以民法为中心发展起来的，作为债法主要内容的契约法同样也继受了罗马法的主要精神。罗马社会早期的契约概念是极为原始的，随后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式，其中前两种称为要式契约，属市民法调整范畴，后两种称为略式契约，属万民法调整的范畴。所以，在古罗马，契约既包含在市民法中，又包含在万民法中。在罗马契约的演化过程中，契约的形式逐步被淡化，当事人之间的合意则越来越成为契约的核心要素。查士丁尼 法学总论中关于契约成立要件的表达说明了这一点：关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要
7、双方当事人的同意，其缔结既不需要用文书，也不需要当事人在场；此为，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。因此，双方不在一处，也可以缔结这种契约，例如利用书函或信使，均无不可。上述论述中已经包含了现代契约自由的思想，契约作为当事人合意的产物，只要当事人自愿订立，即具有法律效力。到了中世纪，随着罗马法的复兴，契约自由的思想再一次受到当时法律界的重视。许多关于契约的立法就是以契约自由思想为指导的。1804 年 法国合同法就体现了契约自由的思想。该法典第 1101 条规定：契约为一种合意，令彼此合意，一人或数人对于其中在一人或数人系负担给付、作为或不作为的债务。第 1134 条规定：
8、依法成立的契约在缔结契约的当事人之间具有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。第 1156 条规定：解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意愿而不拘泥于文字。第 1158 条规定：文字可能作两种解释时，应采取最适合契约目的的解释。从以上具体条文的规定可以看出，虽然 法国民法典并未将契约自由作为一项原则在法典中明文规定，但是以上条款所体现的契约自由精神说明法国民法典已经将契约自由作为其立法的基本原则，体现在了具体的法条当中。随着 法国民法典影响的不断扩大，各国也都相继在民事立法中或是确立或是体现了契约自由原则，契约自由也成为了民法的一项基本原则。1896 年制定的
9、德国民法典虽然和 法国民法典一样，没有明确对契约自由原则加以规定，但同 法国民法典一样，在具体条文中体现了契约自由的思想。如该法典第 305 条规定：因法律行为而发生之债之关系及其内容之变更，除法律另有规定，以契约为必要。而且德国 1919 年 魏玛宪法最先将契约自由原则写入宪法当中，该法 152 条规定：经济关系，应依照法律规定，为契约自由原则所支配。随着西方社会经济水平的不断发展，契约逐渐成为一些处于垄断地位的大公司、大企业弱肉强食的工具，他们凭借自己的垄断优势，利用所谓的契约自由，来压榨弱势群体。在这种背景下，契约自由原则在某些领域内已经造成了实质上的不平等。不断发生的经济危机，使得西方
10、社会的矛盾不断深化，大陆法系各国的立法思想也由个人本位逐渐为社会本位所代替。体现在私法中的变革就是民法中的契约自由思想逐步受到限制，契约正义成为民法的新的要求。法国民法典虽然在第 6 条规定了契约的特别约定不得违反有关秩序和善良风俗，但随着法国经济和社会的发展需要，法国也不得不通过立法，对契约自由加以限制。这种修正在立法上表现为三个方面：首先，对契约的形式作了一定的要求，明确规定某些合同必须具备一定的形式，如劳动合同、住宅合同；其次，对格式合同的限制，目的是保护弱势一方的利益，体现真正的契约自由；最后，就是立法对某些契约直接做出了相应的规定，虽然强制契约背离了契约自由的原则，但它却体现了契约所
11、涉利益的实质正义。 德国民法典在体现契约自由的基本原则下，也对契约自由做了一定的限制。该法典 138 条规定：如果契约有悖善良风俗或者契约一方当事人利用另一方当事人的困境、没有经验或者轻率大意，则所签的契约无效。第 343 条规定：法院可以取消不公正的高额违约金。这些规定明显是对契约自由的限制。大陆法系国家 20 世纪以后的契约法律出现了一个重要的特征，就是以诚实信用原则为代表的一般条款受到了普遍的重视。由于诚实信用原则的普遍确立，对契约条款的限制也成为 20 世纪契约立法的极为重要的一部分。这些契约立法都以当事人双方公平利益的衡量为标准，从平等维护双方当事人的利益出发，实现超越契约自由表面的
12、真实可见的公平和正义。（三）英美法系中契约思想的演进英美法系，又叫普通法法系，是指沿袭了英国中世纪以来的法律传统，在英国普通法的基础上发展起来的各国法律的总称。英国历史法学家亨利梅因在 1861 年的 古代法中指出：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。这段话表明了从中世纪封建时代到自由资本主义时代西方社会所经历的深刻变革：在封建社会，人与人之间的关系决定于人的身份；在自由资本主义社会，人与人之间的关系决定于他们之间的约定。中世纪的应该法非常注重形式，每一个实体纠纷都有一种对应的诉讼程序，法院只承认那些具备法定书面形式及加盖了印章的合同，而对于缺乏这些书面要件的允诺则只承认
13、其单方行为，不认为其具有合同效力，也无法产生法律上的诉权。到了 16 世纪，经济的发展使得社会生活更加复杂化，习惯中使用的诉讼程式已经无法满足日常经济生活的需要，这时，法官也不再拘泥于合同的形式，而是将对价作为契约之诉的重要评判依据。契约自由的思想在 18 世纪得到英美法系国家的普遍接受，这一时期的英美法系契约法同西方各国的契约法是一致的，普遍认同当事人订立的合同具有强制执行的效力，这种效力一旦被确认就成为绝对的、不能由国家意志加以改变的。直到 19 世纪，亚当斯密的自由放任经济思想和亨利 梅因的 “从身份到契约”的法史观奇妙的结合起来，并与欧洲大陆的潘德克吞法学一起营造除了普通法上的自由主义
14、契约论。在这个契约论中，任何人都有权和任何人缔结他们所想要的契约，他们也有权选择订立合乎他们自身利益的任何条款。进入 19 世纪下半叶，随着经济放任主义向着极端的方向发展，维护私人自由缔约的权利已经成为法律的首要目标。在当时美国人的观念中，正义就其本身的性质而言就在于对合法契约加以保护。如果说对这一时期的契约自由有所限制的话，那就是每一个契约必须包括法定的要件-对价才能正式成立或生效。传统的以契约自由为原则的英美习惯法被以对价为中心的新的契约理论所代替。在英国习惯法上，对价被用来作为自由主义契约的限制工具，而美国法律中的契约则是围绕对价这一核心进行构建的。契约的效力是任何一个国家的契约法都应当
15、考虑的核心问题，在这个问题上，大陆法系国家以 “合意”或 “协议”的标准来判断；而英美法系国家中，最初始依靠各种各样的诉讼程式来解决，而到了近代则是以对价的标准作为衡量契约的效力。进入 20 世纪以后，英美法系以对价为中心的契约体系遭到挑战。第三人利益合同的大量出现动摇了契约相对性原则，缔约过失责任的采纳打破了以往契约责任要么全有要么全无的状态，商业习惯称为合同法解释的重要依据，并使得商业习惯在契约法中发挥了越来越重要的作用，默示条款成为限制契约自由的新的重要理论工具。可以说，20 世纪的契约法，不仅是理论中的法，更是实践中的法，契约法将在一个不断变化着的社会中为保护权利和利益发挥更加重要的作
16、用。二、经济学中的契约理论（一）经济学中契约的概念经济学通常被定义为这样一个领域：理解对稀缺资源的配置从而使得稀缺资源能够最大化地满足人类的无限欲望，在这一资源配置过程中，市场被认为起到了核心作用。一种基本情况就是，在经济活动中，商品或服务的简单交换活动，都是资源生产或者分配的最初始环节。人与人之间最基本的经济关系就是交易关系：人们不只是为自己生产，更主要的是为他人生产，只有通过交易，生产的目的才能实现，才能实现社会的分工与合作，个体才能获得投资收益和激励，从而在整体上带来更高的社会福利。1934 年，制度经济学先驱康芒斯就曾提出应当把交易作为经济研究的基本单位。他指出： “交易，不是实际交货的那种意义的物品交换，它们是个人与个人之间对物质东西的未来所有权的让与和取得交易是所有权的转移。 ”康芒斯将交易分为了三类：（1）买卖的交易，即平等个人之间的交换活动；（ 2）管理的交易，即上下级之间的命令和服从的活动；（3）额度的
