《民事诉讼中的诉诸司法救济（下篇）——宪法化、国际化和社会化潮流之》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民事诉讼中的诉诸司法救济（下篇）——宪法化、国际化和社会化潮流之（17页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、第三节 当事人在案件中获得公正对待的权利 一、正义的质素 第一和第二节业已表明，仅有理论上诉诸司法的权利是不够的；在任何发达社 会的法律制度中，必须实现实效性地诉诸司法。第三节将分析这一主题的逻辑 扩展：如果正义的质素不被保障，就算能实效性诉诸司法也没有什么用处。 134 这把我们带回到已被称为其自然要素的那些司法的本质上：裁判机构的公正， 以及诉讼当事人获得公正审理的权利。135既然本文主要涉及有关当事人的保 障，而非关于法官的保障，故对司法公正的分析在此予以忽略。作为替代，我 们将考察现代司法制度中有关当事人听讯权的一些含义。 二、获得公正审理的权利及其多种含义 听取他方陈述(Audiat
2、ur et altera pars)，是适当的民事和刑事司法裁判一项 古老的基本法则；它明确载于许多现代宪法136和国际文件137之中。从传 统而言，程序的基本原则例如，禁止法官利用其有关争议事实的私人知识 (法官在法庭外所获取的知识，不受当事人监控，也未提供调取证言保障)之规 范138只不过是那一基本法则的直接衍生物。139 该法则的含义多种多样；它们包括当事人获得对其提起诉讼和各种其他程序事 项的通知之权利，140提出和反驳证据的权利，141取证时在场的权利， 142不受他人之间已决判决(a res inter alios judicata)的约束之权利143 等等。考虑到各种法律制度有关
3、这一点存在众多的分歧，故在此不便试图对其 所有含义进行比较分析。即使在同一法律制度中，差异也非常之大，并取决于 各种要素，诸如：所涉及程序的类型普通程序，简易程序，单方诉讼行为 (ex parte)，144缺席判决，自愿程序145等；程序的进程和阶段；以及当 事人是否由律师代理。 听讯权和获得公正审理的权利，本身并不是一种能够加以具体分析的保障。 146相反，它是程序的每一步骤、每一阶段、每一层级所固有的特质，不论涉 及何种程序。对这一保障全面的比较分析将包括对程序技术无穷变化的描述， 目的是审查这二种权利之一是否保障了当事人享有公平的辩护以及更一般 而言，获得了听讯机会。在此只需注意一点，任
4、何程序以及任何程序的每 一有关部分，为了成为“司法的”，皆必须赋予此种机会。 在所有这些无穷的变化之中，听讯权作为一个公分母而出现；其两项主要结果 便是：确立最低限度的程序公正标准；以及此种最低标准区别于可视为程序形 式主义非基本要素的其他技术性规则。 诉讼文书的送达提供了一个绝佳的例证。根据案件具体情况的不同，送达可以 是直接送达，即向受送达人送达，或者依制定法或法院规定的形式替代送达； 它也可以由附属于法院的官员通过邮寄、张贴或公告方式实施送达；它还可以 向受送达人的居所、住所、指定地点(elected domicile) 或在书记员处登记的 地点送达。147然而，无论其程序细节如何，诉讼
5、文书的送达皆须设计得便于 使受送达人享有一个公平的机会，对拟送达的信息及时和充分了解。148如果 程序细节与那一设计不相协调，则它们就可能会成为多余的，或者甚至无效。 何谓公平、及时和充分？它们构成听讯权的核心问题。这一问题的实际解决大 多有赖于每个国家的立法和法院裁决，而每个国家的立法和法院裁决又反过来 取决于诸多因素历史、政治、意识形态和社会经济因素。149而立法和法 院裁决应该，而且在越来越多的国家必须符合有关什么是正当、及时、充分和 公平的基本性、宪法性、甚至国际性观念和决定。例如，考虑到这些宪法性价 值，美国最高法院在一系列标志性的裁决中，抛弃了过时、形式主义和无助的 送达的观念，而
6、主张为了实现充分告知，通知必须经“合理计算”，以告知有 利害关系的当事人并给予其辩护的机会。150一种类似的哲学也出现在其他国 家的宪法裁判之中。151 三、 客观真实与法官和当事人各自的作用 有了诉诸司法保护的权利，随之就有了听讯权：在任何发达社会的法律制度 中，人们所期盼的不再是一种形式上的权利，而是一种有效的权利即所有 人皆可接近之权利。第二节已讨论过的大多数内容可在此以“实效性听讯权” 为题予以重申。事实上，我们已经看到：在某些国家，并且根据欧洲人权公 约，第二节所讨论的保障诸如获取律师帮助和法律援助的权利被视 作为获得公正审理的一般权利所默示地包含。152 在此将进一步讨论二个方面：
7、针对当事人的听讯权，法官和当事人在民事诉讼 中各自的作用之关键问题；以及盛行的政治和意识形态观点与民事诉讼机制之 间的密切联系。 (一)法官和当事人 众所周知，基于对抗式诉讼的司法制度与承认法官积极作用的那些司法制度之 间存在天壤之别。佛罗伦萨大会的报告153及研讨强调在这一问题上不同法律 制度之间的显著区别。154在此恕不分析这些区别的范围和细微差别。155 相反，我们将探讨两种典型的解决方式对抗制与司法能动主义之间的 基本关系，并讨论被提炼为“自然正义”术语的民事诉讼之基础。 这一问题可用其他措辞来提出：司法能动主义与公正的法官以及当事人获得公 正审理权的理念相冲突吗？对抗制构成“自然正义
8、”的基本要素吗？ 在佛罗伦萨大会研讨及报告中，出现了一项对这二个问题有限定条件的否定回 答。司法能动主义在社会主义国家和发展中世界的一些国家中尤其受到强调， 在这些国家司法能动主义并不限于对诉讼井井有条和迅速地展开进行司法监 控，而且还包括建议和协助当事人，156以及根据法院动议引入事实和证据依 职权探知“客观真实”的权力和责任。157然而，即便在这些国家，据说仍对 司法角色保持了严格的限制，以保障公正和听讯权。正如斯德勒夫教授评述， “纵然在客观真实作为目标的社会主义国家，其所期望的也并非由法官取 代当事人来探知客观事实，而是通过引入证据在披露客观真实中协助他们。” 158另外，社会主义法律
9、思想中至少还有这样一股思潮：法官在行使权力的过 程中，不应超越争议的权利或当事人争辩的诉因(cause of action)之限制。 159换言之，社会主义的法官可以且必须帮助当事人，在其申诉与抗辨的适当 程序中向他们提供建议与协助，以根据法院动议所获取的证据补充他们的证 据；160然而，除当事人之间恶意串通的情形外，法官在诉讼的提起、诉讼标 的的确定或其解决方面，不应以法院的意愿替代当事人的意志。161我们被告 知：法官的职权干预不得侵犯当事人的听讯权，162或者对一方当事人偏袒。 163 有了这一限定，对上述问题的一项否定回答似乎已为参与佛罗伦萨大会的社会 主义和西方与会者所接受。这一点经
10、奥培梯特(Oppetit)教授阐述得最清楚；他 为最近法国民事诉讼的激进改革既授予法官以“大大扩张的权力”，又明 确了“在探知事实时”当事人“相互协作的法律义务”振臂欢呼。奥培梯 特得出结论说，“这种法官权力的扩张并不一定与对诉讼当事人的保障相冲 突.；相反，它将强化程序公正和判决的准确性。”164 一种迈向司法权力的增加和传统对抗制原理的弱化(即使不是抛弃的话)之趋 势，也为许多西方国家所认同，165在某种程度上还包括英国166和美国。 167随着司法裁判效率的改进令保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官 的任务，这一趋势可以正当化。然而，另一项充分的正当化根据社会正当 性(social ju
11、stification)浮现于世界各地，只不过在社会主义和发展中 国家叫得更响亮一些罢了。程序仅仅作为当事人私人或者也许更糟糕些， 仅作为他们律师的事情，这一观念可能并且实际上往往与对当事人真正的 (而不仅仅是形式上的)平等之保障相冲突。168 (二)民事诉讼与意识形态 安瑟尔(Ancel)院长在大会上一针见血地指出，在“两个极端”对抗制与司 法能动主义之间作一抉择，或者在“两者之间某处”进行选择，是一个 “将确定某种特定诉讼制度的特质和哲学”的选择169 民事诉讼中法官与当事人相互地位的问题无疑是任何民事诉讼制度的中心 问题揭示了民事诉讼与对人类历史上一些最重大的政治和意识形态问题不 断变动
12、的解决方式之间的密切联系。19 世纪盛行的自由放任主义进路造就了一 种消极和超然的法官之哲学，而本世纪司法能动主义的日益增加则不过映射出 这样一种政治态度，即在民事诉讼领域中，促进国家对个人和社会的社会经济 问题日益强化的干预。严格地否定当事人合作的义务正如尤其在欧美的拉 丁地区170现在仍可遇到，包括诸如民事诉讼当事人拥有拒绝提供任何文书和 就此接受检查、171拒绝作证172的特权等宣扬“个人自由”的形式则 反映了一种极端的个人主义哲学。对于现代思想而言，这意味着个人自由的滥 用，而非行使个人自由。 四、程序活动的形式：公开主义(publicity)和言词主义(orality) 要充分列出一
13、个或另一个国家在其基本保障、甚至宪法保障中所包括的程序规 定，需要稍稍提及一大堆其他的程序规则。它们中一些之所以具有基本性，乃 是源于它们植根于特定国家的传统这一事实；有两个例证可以说明：法国法律 制度中的二级审判权 (double degr de juridiction)，173以及接受陪审团 审理的权利尽管它在普通法传统中是陈年老酒，但唯独在美国一直散发出 芬芳。174其他规则也被广泛地接受，且有时甚至通过最新的宪法予以宣示 例如，保障裁判说理。175还有另一些规则在某些法律制度中显得特别重 要，因为它们符合一个或一组特定国家所奉行的意识形态价值；比如，在社会 主义国家非职业人士参与司法裁
14、判便是一例。176 这些以及类似保障在此将不予讨论，因为它们要么具有的特征太局限于地方 性，以致于其自身难于为一般的比较结论所借鉴，要么为上文所探讨过的更综 合性的原则诸如公正审理的保障所包含。177司法程序两个更大的要 素它们彼此密切相关，且两者皆涉及程序活动的形式将在此作简要分 析：公开主义和言词主义。178 尽管这些要素的一项或二项为众多或新或旧的宪法和国际文件所宣示，179但 两者没有一项真正代表了一种司法程序毫无例外的原则；它们中也没有一项在 任何法律制度中以纯粹的形式出现。 公开主义一直是自由的司法裁判之伟大理想，是对秘密司法制度合理的反击； 秘密司法制度以英国星座法院(Star
15、Chamber)为代表，并在法国(以及欧洲)大 革命180势不可挡的变革之前更一般性地为欧洲大陆所推行。反过来，在宣示 公开主义的同时，也往往宣告言词主义；只有言词审理才可能真正对大众公 开。181公开主义，以及在甚至更广范围内的言词主义皆伴随着以下两者 的显现而产生：针对国家专制主义而日益浮现的个人自由理想，以及受制于法 治国家控制的司法裁判制度已经保持并被誉为一个发达社会的基本要素。 它们业已被视为促使司法裁判更贴近于民众182以及实现上文所讨论的法官的 积极作用之必要手段。183 然而，公开主义必须有且实际上总是有大量的例外，这是因为存在不得侵犯其 他且不可忽视的价值诸如道德利益和青少年
16、利益之需要。184与此类 似，言词主义从来就不意味着在民事诉讼中完全排除书面文件。近一个半世纪 以来，欧洲大陆众多学说发展和改革运动业已选择言词主义的标签作为其象 征，但言词主义运动，正如思想深邃的推崇者所指出的，决不意味着在民事诉 讼中完全排除书面因素。185相反，它意味着一种有效、迅速和简易的程序方 式，这种程序方式主要以言词审理为基础，即裁判机构与当事人(而不仅仅与其 律师)和证人直接发生联系。186这种审理须公开进行，并实行集中审理(即便 不是在单单一次听审的过程中)。187而这种类型的审理当然要基于口头和书 面两种因素，在特定情形下(如缺席审判)，或者在某种的程序中(如简易程 序)，可以无需经任何口头陈述而作出裁决，这种可能性是开放的。 因此完全具备条件，公开主义和言词主义有充分的理由可被宣称为现代民事(和 刑事)诉讼制度的基本要素。实际上，它们以一种效率、自由和社会公正的程序 制度之现代要素换言之，公平对待而出现。 五、非法获取证据的排除 如果证据法及其实施方式不公平，则不会有对当事人案件的“公平”对
