民诉测验重点

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1、民诉测验重点11 / 11 作者： 日期：个人收集整理，勿做商业用途一、 民事诉讼法的基本原则 （会判断）当事人平等原则、辩论原则、处分原则、诚信原则、检查监督原则二、 诉 （会判断） ： 确认之诉、给付之诉、变更之诉三、 反诉与反驳 反诉是指在民事诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向法院提出的旨在对抗原告诉讼请求的与本诉相关的诉。反驳是被告针对原告提出的诉讼请求和理由从实体上、程序上、事实上、法律上予以辩驳，是被告的一种防御手段，诉讼权利。四、 当事人的诉讼权利能力和民事行为能力的区别（一）当事人能力，又称诉讼权利能力，是指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。1、诉讼权利能力与民事权利能

2、力的一致性。有民事权利能力的人同时有诉讼权利能力。（始于出生，终于死亡）2、诉讼权利能力与民事权利能力的分离性。诉讼权利能力独立于民事权利能力而存在，无民事权利能力的人却有诉讼权利能力，无诉讼权利能力的人却有民事权利能力。（二）诉讼行为能力与民事行为能力的关系完全民事行为能力诉讼行为能力限制民事行为能力和无民事行为能力无诉讼行为能力五、 当事人地位（会判断）当事人适格：也称正当当事人，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受 本案判决拘束的当事人。？必要共同诉讼人：是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。有独立请求权的第三人：是指对他人之间的诉讼标的认

3、为有独立请求权而参加诉讼的人。无独立请求权的第三人：是指对他人之间的诉讼标的虽没有独立的权利，但案件的处理结果与其有法律上厉害关系而参加诉讼的人。有独三与必要共同诉讼的区别必要共同诉讼人有独三争议标的不同争议的诉讼标的是共同的，共同享有权利或共同承担义务其诉讼标的与本诉的诉讼标的并不是共同的，他同本诉当事人任何一方都不具有共同权利义务 争议主体不同只能同另一方当事人发生争议同本诉双方当事人都有争议诉讼行为效力不同一个人的行为经全体承认，对全体发生效力，但对第三人不发生效力不受本诉任何一方当事人诉讼行为的牵制参加方式不同不可分之诉，未参加的其他必要共同诉讼人，法院应通知参加既可与本诉分开单独提起

4、，也可在本诉审理终结之后另行提起参诉时间不同可以在一审、二审、审判监督程序的各阶段参加通常在一审开始后，结束之前地位不同可以为共同原告，也可以为共同被告参加之诉的原告参诉目的不同维护自己以及共同诉讼人的合法权益仅维护自己的合法权益六、 证据的分类法定种类：1当事人陈述、2书证、3物证、4视听资料、5电子数据、6证人证言、7鉴定意见、8勘验笔录理论分类：1、根据证据与证明责任的关系，分为本证和反证 2、根据证据的来源不同，分为原始证据与传来证据 3、根据证据与待证事实之间的关系，分为直接证据和间接证据。 4、证据与证明责任的关系以及与待证事实之间的联系，分为间接本证和间接反证。七、 证明责任（概

5、念、会判断证明责任在哪一方）？当待证事实的存在与否最终处于真伪不明状态时，应当有谁承担因此而产生不利法律后果的责任。举证责任又称证明责任，即当事人对其负有证明责任的主张提供证据加以证明，以及当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，该方当事人因此而承担诉讼上的不利后果的制度。八、 举证时限1、概念 是指民事诉讼当事人向法院提交证据的时间限制。当事人应当在规定的期限内提供证据，逾期提出证据的，将承担对其不利的法律后果。2、如何确定。（人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限）1) 当事人协商确定。举证期限可以由当事人协商一致，并经法院认可。2) 法

6、院指定。不得少于30日，双方同意除外。3、各种情形下举证期限的指定，举证期限延长 （p162）九、 非法证据排除规则（重点法条）证据规定68条排除以下两种证据的适用1. 以侵犯他人合法权益的方法收集的证据，即涉及对他人隐私权侵犯的证据；2. 以违反法律禁止性规定的方法收集的证据，即以私自安装窃听设施的方法收集的证据。十、 不能单独认证的证据 证据规定69条1. 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证据；2. 与一方当事人或者其代理人有厉害关系的证人出具的证言；3. 存有疑点的视听资料；4. 无法与原件、原物核对的复印件、复制品；5. 无正当理由未出庭作证的证人证言。十一、 证据能力和证明能

7、力（会判断）十二、 管辖(一) 级别管辖 是指按照一定的标准，划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。中级人民法院管辖的第一审案件：1. 重大涉外案件；（是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件）2. 在本辖区有重大影响的案件；3. 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。（海事、海商案件，专利纠纷案件，著作权纠纷案件，重大涉港、奥、台民事案件，）PS：认定仲裁协议效力的案件，撤销仲裁裁决的案件，仲裁裁决的执行案件，不予执行仲裁裁决的案件，涉外仲裁中的证据保全与财产保全。(二) 地域管辖 它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系确定诉讼管辖，亦即确定

8、同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。一般地域管辖原则：原告就被告原则（当公民的住所地与经常居住地不一致时，按照经常居住地确定管辖），例外1. 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；2. 对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；3. 对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；4. 对被监禁的人提起的诉讼；5. 追索抚养费案件的几个被告住所地不在同一管辖区的；6. 夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件。特殊地域管辖又称特别管辖，是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。（P93）(三

9、) 专属管辖 是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖。与其他法定管辖相比，专属关系具有极强的排他性。它既排除了任何外国法院对诉讼的管辖权，又排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。哪些案件适用专属管辖：民诉法33条1. 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；2. 因港口作业中发生纠纷提起的纠纷，由港口所在地人民法院管辖；3. 因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。(四) 移送管辖 是指人民法院受理案件后，发现本院对该案件无管辖权，而依法通过裁定方式将案件移送给有管辖权的人民法院审理的制度。(五) 管辖权转移 是指

10、依据上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的人民法院转移至无管辖权的人民法院，使无管辖权的人民法院因此而取得管辖权。管辖权转移与移送管辖的区别：管辖权转移与移送管辖都是以裁定方式来决定管辖权，但二者实质上却不相同。（1）管辖权转移是将有管辖权的法院将案件的管辖权转移给无管辖权的法院，案件的转移只是形式，管辖权的转移才是本质；移送管辖则在受诉法院对案件无管辖权却错误地受理案件的情况下，为纠正错误而将案件移送给有管辖权的法院，其移送的仅仅是案件，而不涉及管辖权的变更。（2）管辖权的转移主要用于调节级别管辖，案件的转移一般在上下级法院之间进行；而移送管辖则主要适用于地域管辖，其目的在

11、于纠正管辖权行使上的错误，案件的转移一般在同级法院间进行。（六）协议管辖 又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或发生之后，以书面协议的形式约定第一审民事案件的管辖法院。需具备以下条件：1. 合同或者其他财产权益纠纷的当事人；2. 所约定的法院必须是法定范围内的法院，即须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院；3. 可以是明示，也可以是默示；4. 选择必须确定，唯一；5. 协议管辖为要式行为，必须采用书面形式；6. 协议管辖不得违背民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。（七）管辖恒定 是指原告起诉时，若受诉法院依民诉

12、法规定享有对本案的管辖权，则此后不论确定的管辖的事实在诉讼中发生何种变化，均不影响受诉法院对本案所享有的管辖权。十三、 绝对不公开：国家秘密、个人隐私 相对不公开：商业秘密、离婚案件十四、 代理一般代理与特别代理的区别：一般代理的委托诉讼代理人仅享有纯程序性质的诉讼权利，只能代为实施一般的诉讼行为，如申请回避、提出管辖权异议、陈述案情、申请新证人到庭等。通常情况下，授权委托书仅表明诉讼代理人有权代为实施一般的诉讼行为。全权代理既有处分当事人诉讼权利，也有代为处分当事人实体权利。如果当事人需要诉讼代理人代为实施某些与其实体权益密切相关的诉讼行为，则必须在一般授权的基础上进行特别授权。委托诉讼代理

13、人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉，必须有委托人的特别授权。在司法实践中，当事人进行特别授权时，应将特别授权的事项和权限在委托书中明确载明，否则，委托诉讼代理人不得代为实施。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，仍视为一般授权，委托诉讼代理人也无权代为实施上述诉讼行为。十五、 调解 （一） 不适用调解的情形：1. 非讼程序（特别程序、督促程序、公示催告程序、破产坏债程序）2. 执行程序（当事人在执行中只能达成和解程序）3. 婚姻关系、身份关系确认案件以及其他案件性质不能调节的民事案件。哪些案件必须先行调解：1、 婚姻家庭纠纷和继承纠纷2、 劳务合同纠纷3、 交通事故和

14、工商事故引起的权利义务关系比较明确的损害赔偿纠纷4、 宅基地和相邻关系纠纷5、 合伙协议纠纷6、 诉讼标的额较小纠纷（二） 调解结案（协议）的3种方式： 调解书、调解协议、调解笔录（三） 当事人未到庭的处理方式原告不到庭，按撤诉处理 被告不到庭，缺席判决当事人双方经传票传唤均不到庭的，可视具体情况作出判决：按撤诉处理，延期审理，诉讼中止，诉讼终结。十六、 诉讼中止和诉讼终结的区别诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，由于某种法定情形的出现而使诉讼活动难以继续进行，受诉人民法院裁定暂时停止本案诉讼程序的制度。诉讼终结，是指在诉讼过程中，由于某种法定事由的出现，致使本案诉讼程序无法或没有必要继续进行时，受诉人民法院裁定结束本案诉讼程序的制度。诉讼终结与诉讼中止的根本区别在于，诉讼终结导致本案诉讼程序的永久性结束，再无恢复的可能；而诉讼中止只是诉讼程序的暂时停止，一旦中止诉讼的事由消除，诉讼程序通常还要继续进行。（法条看看，不用背的）第一百五十条有下列情形之一的，中止诉讼：(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的;