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1、法律的概念的读书笔记 第一章 经久不绝的问题 和其他学科不同，在法律学里，“什么是法律”的问题反复被提出来，并且史上的思想家们用形形色色的、奇特的、甚至反论的方式予以回答。并且有意思的是，大多数人都有能力轻松而自信地通过列举情况来说明什么是法律。但我们并不能简单通过列举法律体系的标准事例来解决这个问题，最好的方式不是急着去回答问题，而是弄清楚到底什么问题在困扰着我们。作者提出三个问题：法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律？作者将从分析奥斯丁的理论来回答第一个问题。回答第二个问题，需要批评自然法理论，即将法律理解为道德
2、或正义的分支，并且法律的根本要素是其与道德或正义之原则的一致性。第三个问题要解决的是社会群体中一致的行为习惯与法律作为规则有何不同。有人指出，规则的预测性面向不是关键的，其作为指示标或证立的地位才是本质性的。对此有两种批评，极端的观点认为拘束性规则的观念是混乱或虚构的。英美国家常见的批评是从法官的裁量去证成法律实质是法官的发现。作者认为要回答这三个问题并没有一个简明扼要的定义，虽然下述作法是可能的：分离出并掌握住一组核心要素的特征，这组要素特征构成对这三个问题回答的共同部分。因为定义能够发挥作用的条件往往不被满足，尤其像“法律”这样的定义。所以，本书的目的不在提供一种作为规则的，对于“法律”这
3、个概念的定义，本书的目的在于对国内法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析，并对法律、强制和道德这三种社会现象间的相似之处和差异处提供较为清楚的理解，借以将法理论的研究向前推进。第二章 法律、命令和指令 在本章作者分析了各种祈使语句，认为强盗情境是最为典型的，决定在此情境基础上完善，建立奥斯丁理论较为清晰的法律概念。首先，作者增添了“普遍性”的要素。法律指出了普遍的行为态样，适用于一般大众。像强盗情境这种面对面地个别告知对其行为的指示，其实只是法律的辅助。其次，补充了“持续性”的要素，以及“普遍服从的习惯”。最后，考察“发布命令的人”，作者补充了“独立性”和“主权者”的概念。第三章 法律的概念
4、 本章作者从三个方面对奥斯丁模式提出质疑：法律的内容；法律的产生方式；法律适用的范围。就内容而言，刑法及其制裁和命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间，存在着惊人的相似之处。侵犯法也有类似之处。但像规定有效合同等之订立方式的法律规则，不强加责任或义务，而是通过授予人们某些指定的程序，遵循某些条件，在法律强制框架范围内创设权利和义务的结构，来为个人提供实现他们愿望的便利。授予权力的规则也不同于此模式。基于法律多样性，为了寻求法学的统一性，第一种作法是将权利或权力行使的“无效”作为一种制裁。但这是一个混淆的根源。其实在一些场合“无效”未必是一种“不幸”。更重要的，“无效不能被类同于为力戒规则禁止的行
5、为而系于这种规则的惩罚”（36）。刑法可以区分两种东西：规则所禁止的行为和抑制行为的制裁。两个部分是可以相对分离的。而无效的规定是规则本身的组成部分，不可分离。另外一种看法是，所有真正的法律都是下达给官员的实施制裁的有条件的命令。“该理论含有一个转变，即从原初的作为由制裁威胁作为后盾的命令组成的法律的概念的转变。现在的中心概念已成为对官员下达的实施制裁的命令的概念”（38）。此种观点的温和派，则仍然把刑法作为法律，因为它们早已是以威胁为后盾的命令了。但授予私人权利或立法权利的规则，都是“真正的”的规则的组成部分。这种观点曲解了法律的功能。“刑法的实体规则就其功能而言，不仅指引操作刑罚系统的官员
6、，而且指引处于非官方活动中的普通公民”（41）。“法律作为一种社会控制手段的主要作用，不是在私人诉讼或公诉中见到的，这些活动虽然至关重要，却始终是补救法律失败的辅助性措施。法律存在于在法院之外被用以控制、指导和计划生活的各种方式中”（42）。“该理论的这一极端形态把辅助的规则和主要的规则做了个倒置”（42）。“授予私人权力的规则，要得到理解的话，我们就必须从行使这些权力的那些人的观点来考察它们”，“将授予和界定立法权和审判权的规则简化为有关责任由以产生的条件的陈述，这在公共生活领域，表现为类似的使人难以理解的缺点。行使这些权力去制定权威性法规和命令的那些人，是以那种有目的的活动的形式来运用这些
7、规则的”（43）。从法律适用范围来看，强制模式无法解释法律也将约束立法者。为解决这个问题，理论家区分了立法者的两种身份。但此方案是没有必要的。矫正的方法应该是引进新的立法概念，“即立法就是引进或改变应由社会普遍遵守的一般行为标准”（46）。就法律的起源问题，作者举习惯为例。有观点认为，在法院将习惯适用于特定个案之前，这样的规则仅仅是习惯，不是法律。主权者默示地命令他的臣民服从法官基于先前存在的习惯所“做成”的命令。但首先，在习惯于诉讼被使用之前，它们并不具有法律地位，这样的情形并不是必然的。其次也是最重要的，我们并不能把这个过程视为立法者的默示。“在任何现代国家，把这种知识、思考和不干涉的决定
8、归于主权者几乎是不可能的，不管我们是把该主权者等同于最高立法机构，还是等同于全体选民”（50）。一个立法机构的注意力几乎很少关注于法院适用的习惯规则，更不用说全体选民的注意力了。第四章 主权者与臣民 作者将在本章展开对主权学说的批评。主权学说认为，每个存在法律制度的人类社会中，人们最终都可以在各种政体之下，看到表示习惯服从的臣民与不服从任何人的主权者之间这种简单关系。这一学说可以批评的有：一是关于服从习惯的观念。为此必须考察，一系列不同立法者拥有的立法职权的连续性以及法律的制定者和表示对该立法者习惯服从的人们死去较长时间后这些法律的持续性。第二点是法律之上的主权者的地位。最高立法者法律上不可限
9、制的地位对于法律存在来说是否必需，以及对立法权的法律限制存在或不存在能否根据习惯和服从来理解。作者通过国君二世的模型说明习惯服从的概念未能说明在每一个正常的法律制度中每逢一个立法者继承另一个立法者都能观察到的连续性。如果要在继承时就有这种权利和这种推断的话，必须存在立法者的继承规则。由此导致必须深入对社会规则加以研究。社会规则和习惯之间当然存在一个相似点，它们都意味着特定场合下群体的多数人会重复某一行为。但两者之间仍存在三点区别。第一，习惯只要求事实上的趋同。而对规则的偏离被普遍看作失误而易受到批评，并且有预兆的偏离行为会遇到要求服从的压力。第二，人们不仅事实上作出这种批评，而且普遍认为对该标
10、准的偏离是作出这种批评的一个正当理由。第三，除了和习惯公有的、并存在于观察者能够记录下来的有规律的统一行为这个外在方面外，社会规则还有一个内在的面向，即群体的某些人将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准。作者进而指出内在面向不是一个单纯的感情问题，。作者认为只有存在规则才能解释国君一世和国君二世的简单情形。只有接受一个赋予新立法者进行立法的权利的规则，才能够认为继承人有立法权利，以及他很可能像他的前任那样受到同样的服从。现代社会立法者的连续性也建立在一个普遍接受的基本规则上。显然，这种规则是相当复杂的。官员可能明确地接受，而普通公民则主要通过默认这些官员的活动结果来表明他的接受。法律效力
11、的延续性只能建立在尊重每一位立法者的规则上。扩充以威胁为后盾的命令这个概念没有能力解释。即使引入默示命令的理论，这是在前面被批评过的了，在此地更能说明其弱点。法律作为法律，归因于“它们是由根据现在的接受规则，其立法活动具有权威性的人们制定的，而与这些人仍活着或已死去无关“（66）。而法律现实主义论者则更加不可信，他们认为法规在法院实际适用前不是法律。但是“除非该制度的官员、尤其是法院接受规定某些立法活动具有权威性的规则，否则，它们将缺乏使之具有法律地位的基本因素”（67）。主权者学说认为，任何存在法律的地方都存在一个主权者，对他的权力没有任何法律上的限制。但这种不受任何法律限制的主权者的存在并
12、不是法律存在的一个必要条件或前提。为澄清主权者学说的模糊之处，作者提出五点。第一，对立法权的法律限制不是由某种责任、即设定给一个立法者的服从某个最高立法者的责任构成的，而是由赋予他立法资格的规则中所包含的无能力构成的。第二，为了确认一个有意图制定的法规是法律，必须证明该法规是由根据一个现存的规则被赋予立法资格的立法者制定的，并且或者在这个规则中不包含任何限制，或者不存在影响这个特殊法规的限制因素。第三，要证明存在一个独立的法律体系，必须证明授予立法者资格的规则，并未授予更高的权威给那些在其他领土上亦具有权威的人。第四，须区分法律上不受限制的立法权威，以及虽然受到限制但还是体系中最高的立法机构。
13、第五，限制立法者权能之规则存在与否具有决定意义。主权者可能改变策略，试图把一个社会的全体选民当作主权者来维持它的理论，形成一个模糊的社会形象：多数人服从多数人或全体人下达的命令。为此，它区分了作为个人之私人身份的社会成员和作为选民或立法者之官方身份的同一些人之间作出区分。这种区分需要一个规则前提，由规则规定他们要进行有效选举或制定有效法律应该做些什么。“这些规则构成了主权者，而不仅仅是我们在描述对主权者的服从习惯时不得不提到的东西”（78）。此外还存在一些反对意见。全体选民被假设为主权者，则立法权力的限制是否时选举人默示地命令立法机构去履行的义务？这涉及到我们批评过的默示命令的理论。并且全体选
14、民即使是主权者也只不过时有限立法机构而已，没有免于法律限制。这样也就没有什么主权者。第五章 法即第一性规则和第二性规则的结合 奥斯丁模式失败的根本原因在于：“该理论由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”（82）。“如果我们要对法律制度的复杂性做出适当处理，要在两类不同的、尽管是互相联系的制度之间做出区别的话，就需要这个观念。按照可以被认为是基本的或第一性的那类规则，人们被要求去做或不作某种行为，而不管他们愿意与否。另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的，
15、因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或私权力。第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为，第二类规则提供了不仅引起物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生或变更”(83)。法理科学的关键即在于两类规则的结合。哈特首先说明第一性规则，他认为法律即强制命令的理论洞察到了，凡存在法律的地方，人类的行为在某种意义上已成为非任意性的或必为的。所以义务的观念是关键的第一步。对于义务的理解，预测论的错误在于它模糊了如下事实：“在规则存在的地方，对规则的偏离不只是预
16、测敌视反应将随之而来或者法院将对违反规则的人事实制裁的根据，而且也是作出这种反应和实施这种制裁的原因或理由“（86）。持枪抢劫的情境只能得出预测论，不是理解义务的情境，我们必须转向不同的社会情境。第一，这种使一定类型的行为成为标准的规则的存在是这种陈述的正常背景或适当语境；第二，这种陈述的特殊作用是通过引起注意某一特定人的情况属于一个一般规则的范围，而把这一规则适用于他。在这种语境下，可以看出义务具有三个特点。第一，对规则背后社会压力的重要性和严厉性的坚定态度是确定它们是否被认为引起义务的主要因素。第二，规则之所以被认为重要，乃是因为人们确信它们对于维护社会生活或社会生活的某些价值极高的特征必须的。第三，人们设想义务和责任就其特征而言包括着牺牲或克己。作者在此再次强调了规则的“内在”方面和“外在”方面的区别。外在观点的观察者被人不接受规则的观点，从局外引述人们从内在观点出发关心这些规则的方式。“对于这样一个观察者来说，该群体的一个成员对正常行为的
