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1、1 上诉人苏州工业园区海富投资有限公司与被上诉人甘肃世恒有色资源再利用有 限公司、香港迪亚有限公司、陆波公司增资纠纷案二审民事判决书 甘甘 肃肃 省省 高高 级级 人人 民民 法法 院院 民民 事事 判判 决决 书书 （2011）甘民二终字第 96 号 上诉人（原审原告）：苏州工业园区海富投资有限公司上诉人（原审原告）：苏州工业园区海富投资有限公司 法定代表人：张亦斌，该公司董事长 委托代理人：计静怡，北京市法大律师事务所律师 委托代理人：涂海涛，北京市法大律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：甘肃世恒有色资源再利用有限公司被上诉人（原审被告）：甘肃世恒有色资源再利用有限公司 法定代表人：陆波
2、，该公司总经理 委托代理人：孙赓，甘肃德合律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：香港迪亚有限公司（被上诉人（原审被告）：香港迪亚有限公司（WISDOM ASIA LIMITEDWISDOM ASIA LIMITED） 法定代表人：陆波，该公司总经理 委托代理人：孙赓，甘肃德合律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：陆波，女，汉族被上诉人（原审被告）：陆波，女，汉族 委托代理人：孙赓，甘肃德合律师事务所律师 上诉人苏州工业园区海富投资有限公司 （以下简称海富公司） 为与被上诉人 甘肃世恒有色资源再利用有限公司 （以下简称世恒公司） 、 香港迪亚有限公司 （以 下简称迪亚公司）、陆波公司增资纠纷一案
3、，不服兰州市中级人民法院（2010） 兰法民三初字第 71 号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭 公开开庭进行了审理，海富公司委托代理人计静怡、涂海涛，世恒公司、迪亚公 司及陆波委托代理人孙赓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2007 年 11 月 1 日前，甘肃众星锌业有限公司(以下 简称众星公司)作为甲方、海富公司作为乙方、迪亚公司作为丙方、陆波作为丁 方，共同签订一份甘肃众星锌业有限公司增资协议书（以下简称增资协议增资协议 书书），其中约定：甲方注册资本为 384 万美元，丙方占投资的 100，各方同各方同 意乙方以现金意乙方以现金 20002000
4、万元人民币对甲方进行增资，占甲方增资后总注册资本的万元人民币对甲方进行增资，占甲方增资后总注册资本的 3.853.85，丙方占 96.15。依据本协议内容，丙方与乙方签订合营企业合同及修 订公司章程，并于合营企业合同及修订后的章程批准之日起 10 日内一次性将认 缴的增资款汇入甲方指定的账户。合营企业合同及修订后的章程，在报经政府主 管部门批准后生效。乙方在履行出资义务时，丁方承诺于乙方在履行出资义务时，丁方承诺于 20072007 年年 1212 月月 3131 日之日之 前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至甲方名前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至甲方名下。下。 本次募集的资金主要用于以
5、下项目：1、收购甘肃省境内的一个年产能大于 1.5 万吨的锌冶炼厂；2、开发四 川省峨边县牛岗矿山；3、投入 500 万元用于循环冶炼技术研究。第七条特别约 定第一项：本协议签订后，甲方应尽快成立“公司改制上市工作小组”，着手筹 备安排公司改制上市的前期准备工作， 工作小组成员由股东代表和主要经营管理 人员组成。本协议各方应在条件具备时将公司改组成规范的股份有限公司，并争 2 取在境内证券交易所发行上市。 第二项业绩目标约定第二项业绩目标约定: :甲方甲方 20082008 年净利润不低于年净利润不低于 30003000 万元人民币。如果甲方万元人民币。如果甲方 20082008 年实际净年实
6、际净利润完不成利润完不成 30003000 万元，乙方有权要万元，乙方有权要 求甲方予以补偿，如果甲方未能履行补偿义务，乙方有权要求丙方履行补偿义求甲方予以补偿，如果甲方未能履行补偿义务，乙方有权要求丙方履行补偿义 务。务。 补偿金额=(1-2008 年实际净利润3000 万元)本次投资金额。 第四项股权第四项股权 回购约定：如果至回购约定：如果至 20102010 年年 1010 月月 2020 日，由于甲方的原因造成无法完成上市，则日，由于甲方的原因造成无法完成上市，则 乙方有权在任一时刻要求丙方回购届时乙方持有之甲方的全部股权，丙方应自乙方有权在任一时刻要求丙方回购届时乙方持有之甲方的全
7、部股权，丙方应自 收到乙方书面通知之日起收到乙方书面通知之日起 180180 日内按以下约定回购金额向乙方一次性支付全部日内按以下约定回购金额向乙方一次性支付全部 价款。价款。若自 2008 年 1 月 1 日起，甲方的净资产年化收益率超过 10，则丙方回 购金额为乙方所持甲方股份对应的所有者权益账面价值；若自 2008 年 1 月 1 日 起，甲方的净资产年化收益率低于 10，则丙方回购金额为(乙方的原始投资金 额-补偿金额)(1+10投资天数360)。此外，还规定了信息披露约定、违 约责任等，还约定该协议自各方授权代表签字并加盖公章，与协议文首注明之签 署日期生效。协议未作规定或约定不详之
8、事宜，应参照经修改后的甲方章程及股 东间的投资合同(若有)办理。 2007 年 11 月 1 日，海富公司作为甲方、迪亚公司作为乙方签订中外合 资经营甘肃众星锌业有限公司合同（以下简称合资经营合同），有关约定 为：众星公司增资扩股将注册资本增加至 399.38 万美元，甲方决定受让部分股 权， 将众星公司由外资企业变更为中外合资经营企业。在合资公司的设立部分约 定， 合资各方以其各自认缴的合资公司注册资本出资额或者提供的合资条件为限 对合资公司承担责任。甲方出资 15.38 万美元，占注册资本的 3.85;乙方出资 384 万美元，占注册资本的 96.15。甲方应于本合同生效后十日内一次性向合
9、甲方应于本合同生效后十日内一次性向合 资公司缴付人民币资公司缴付人民币 20002000 万元，超过其认缴的合资公司注册资本的部分，计入合万元，超过其认缴的合资公司注册资本的部分，计入合 资公司资本公积金。资公司资本公积金。 在第六十八条、 第六十九条关于合资公司利润分配部分约定： 合资公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润， 按合资方各持股比例进行分 配。 合资公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润。上一个会计年度未分 配的利润，可并入本会计年度利润分配。还规定了合资公司合资期限、解散和清 算事宜。还特别约定：合资公司完成变更后，应尽快成立“公司改制上市工作小 组”，着手筹备安排公司改
10、制上市的前期准备工作，工作小组成员由股东代表和 主要经营管理人员组成。合资公司应在条件具备时改组设立为股份有限公司，并 争取在境内证券交易所发行上市。如果至 2010 年 10 月 20 日， 由于合资公司自 身的原因造成无法完成上市， 则甲方有权在任一时刻要求乙方回购届时甲方持有 的合资公司的全部股权。合同于审批机关批准之日起生效。在中外合资经营甘 肃众星锌业有限公司章程（以下简称公司章程）第六十二条、六十三条与 合资经营合同第六十八条、第六十九条内容相同。之后，海富公司依约于 2007 年 11 月 2 日缴存众星公司银行账户人民币 2000 万元，其中新增注册资本 114.7717 万元
11、，资本公积金 1885.2283 万元。2008 年 2 月 29 日，甘肃省商务厅 甘商外资字200879 号文件关于甘肃众星锌业有限公司增资及股权变更的批 复同意增资及股权变更，并批准“投资双方于 2007 年 11 月 1 日签订的增资协 议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。随后，众星公司依据该批复办理 了相应的工商变更登记。2009 年 6 月，众星公司经甘肃省商务厅批准，到工商 部门办理了名称及经营范围变更登记手续， 名称变更为甘肃世恒有色资源再利用名称变更为甘肃世恒有色资源再利用 有限公司。有限公司。另据工商年检报告登记记载，众星公司 2008 年度生产经营利润总额 2685
12、8.13 元，净利润 26858.13 元。 3 2009 年 12 月,海富公司向原审法院提起诉讼，请求判令：世恒公司、迪 亚公司、 陆波向其支付协议补偿款 1998.2095 万元并承担本案诉讼费及其它费用。 原审法院认为原审法院认为, ,根据双方的诉辩意见，案件的争议焦点为：1、增资协议 书第七条第(二)项内容是否具有法律效力；2、增资协议书第七条第(二) 项内容如果有效，世恒公司、迪亚公司、陆波应否承担补偿责任。 双方当事人为达到融资、投资目的而签订增资协议书，本案是因履行 该协议条款引起的诉争，涉及对增资协议书条款法律效力的认定，因此，该 协议条款内容 不得违反中华人民共和国合同法第
13、五十二条的规定。同时， 增资协议书条款内容涉及合资经营企业世恒公司，也要符合中华人民共和 国公司法 及 中华人民共和国中外合资经营企业法 等相关法律、 法规的规定。 经审查， 增资协议书系双方真实意思表示，但第七条第但第七条第( (二二) )项内容即世恒公项内容即世恒公 司司 20082008 年实际净利润完不成年实际净利润完不成 30003000 万万 元，海富公司有权要求世恒公司补偿的约元，海富公司有权要求世恒公司补偿的约 定，不符合中华人民共和国中外合资经营企业法第八条关于企业净利润根定，不符合中华人民共和国中外合资经营企业法第八条关于企业净利润根 据合营各方注册资本的比例进行分配的规定
14、，据合营各方注册资本的比例进行分配的规定， 同时，该条规定与公司章程同时，该条规定与公司章程 的有关条款不一致，也损害公司利益及公司债权人的利益，不符合中华人民的有关条款不一致，也损害公司利益及公司债权人的利益，不符合中华人民 共和国公司法 第二十条第一款的规定。共和国公司法 第二十条第一款的规定。 因此， 根据 中华人民共和国合同法 第五十二条(五)项 的规定，该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违 反了法律、行政法规的强制性规定，该约定无效，该约定无效，故海富公司依据该条款要求世 恒公司承担补偿责任的诉请，依法不能支持。由于海富公司要求世恒公司承担补 偿责任的约定无效， 因此， 海富
15、公司要求世恒公司承担补偿责任失去了前提依据。 同时，增资协议书第七条第(二)项内容与合资经营合同中相关约定内容 不一致，依据中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第十条第二款的 规定，应以合资经营合同内容为准，故海富公司要求迪亚公司承担补偿责任 的依据不足，依法不予支持。陆波虽是世恒公司的法定代表人，但其在世恒公司 的行为代表的是公司行为及利益，并且增资协议书第七条第(二)项内容中， 并没有关于由陆波个人承担补偿义务的约定， 故海富公司要求陆波个人承担补偿 责任的诉请无合同及法律依据，依法应予驳回。至于陆波未按照承诺在 2007 年 12 月 31 日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至世
16、恒公司名下，涉及对世 恒公司及其股东的违约问题，不能成为本案陆波承担补偿责任的理由。 综上，海富公司的诉请依法不能支持，世恒公司、迪亚公司、陆波不承担 补偿责任的抗辩理由成立。该院依照中华人民共和国合同法第五十二条(五) 项、中华人民共和国公司法第六条第二款、第二十条第一款、中华人民共 和国中外合资经营企业法第二条第一款、第二款、第三条、中华人民共和国 中外合资经营企业法实施条例 第十条第二款之规定判决驳回海富公司的全部诉 讼请求。案件受理费 155612.30 元，财产保全费 5000 元，法院邮寄费 700 元， 合计 161312.30 元，均由海富公司承担。 海富公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：、一审判决认 定事实不清。1、增资协议书第七条第(二)项是针对世恒公司不能完成净利 润目标应承担何种责任的约定，该约定虽与企业净利润有关，但绝非合营企业利 润分配的约定，一审判决认定此条款系对合营企业利润分配的约定，属于认定事 4 实不清。2、 增资协议书与公司章程、合资经营合同不是针对同一 种法律关系而前后形成的文件。增
