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1、关于域名争议是与非的反思 随着互联网的发展越来越趋于冷静和成熟，站在域名争议解决前线的人士包括本人在内也开始了对过去几年争议解决实践的深入反思。最近一段时间，本人先后收到上海市第二中级人民法院法官吴楼法官和北京市高级人民法院程永顺法官的邀约。两位法官都希望我能够参与这次反思与总结活动，对过去两年中国 域名争议解决实践给出自己的评价。不同的是，上海市第二中级人民法院的吴登楼法官寄来他两年前承办的一起域名争议案件，请我对其作为合议庭成员之一所做出的一审判决写一篇评析文章，而且越长越好。在1个多月的时间里，我认真而又反复地阅读了上海市二中院的判决书，又重新浏览了一下本人这几年来写过的关于域名争议的文
2、章，同时对照本人参与起草的中国互联网域名争议解决办法，另外还翻阅了本人作为专家裁决的两个域名争议的案件材料，但最终还是难以下笔。说实话，由于本人在这一域名的过深涉足，充当了几种不同的角色，也曾发表过看上去有些矛盾的言论，现在还真不知道该如何为自己定位；给域名争议解决实践下评语就更难啦！好在约我写稿的法官及我的读者们对我很宽容，允许我信马由缰，有感而发，我也就没什么顾虑了。一、域名一个曾经被过分渲染的概念曾几何时，不知道什么是域名的人几乎被视为异类；而涉足域名问题并能有一、二见解者则被尊为前卫人士。但短短的几年过去后，今天的人们已经不能从媒体上找到关于域名的任何话题，对于那些从未加入域名问题讨论
3、的人来说，域名“问题”似乎从未发生过。但对于如我等当年甚至将域名问题视为人间头等大事予以关注的人而言，在大多数人都已洗手不干的时候再来冷静地思考思考相关的问题，必要性还是相当明显的。两年前，即在我撰写第二个关于域名问题的长篇文章时，曾试图说服那些为域名“抢注”而大伤脑筋，并对抢注者咬牙切齿的人们，根本用不着那样恼火，因为那种由罗马字母与数字及少量符号构造的、分段式的域名即将成为过去；新的网站标识体系已经浮出水面。两年过去了，虽然域名系统基本上未发生什么变化，但随着互联网自身的发展逐步走上正确的轨道，域名受关注的程度确已大大降低。不论是域名抢注者，还是其商业标识被他人抢注为域名者，在市场上的相对
4、地位并没有发生各自期望或担心的那种变化。可以肯定地说，在商品经济环境中，商品与服务的竞争力依然，而且将永远是取胜的关键。另外，笔者还曾在许多场合陈述过自己对域名功能的认识，即域名实际上只是一种技术参数，其标识性无异于人们早已司空见惯的电话号码。虽然这种说法遇到了许多不同见解，甚至是激烈的批判，但在两年后的今天，我仍然要坚持当年的看法。而且，经过一番洗牌后健康生存下来的互联网站已经向我们证明：仅仅靠炒作域名不会给任何人带来好处，也不可能使那些注定被淘汰的烧钱机器永远运转下去。如今，域名虽然还是互联网运行所不可缺少的参数，但更加人性化的标识的使用与培育显然已经成为成熟的经营者的首选；利用“通用网址
5、”、“网络实名”、“关键字”等简洁、明了的标识查找互联网信息源也已经成为大多数网络用户的习惯。域名，正在被越来越多的人所淡忘。上海市第二中级人民法院在“safeguard”案一审判决中认为：“域名除具有技术性功能外，在某些类别域名前注册的域名还具有引导、标示企业或企业所提供的产品或服务来源的功能。由于在类别域名。com中的注册人均系商业性组织，如果该商业性组织的域名与他人在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标相同，该商业组织在利用网络进行活动时就会使人们以为域名网站所提供的商品或服务与该注册商标及其权利人有关联，从而造成商业上的混淆。”在我看来，这段话至少存在两个误解：第一误解是关于
6、类别域名的法律属性的误解。实际上，“。com”、“。net”与“。org”属于通用顶级域名（generic Top-level Domains），即任何人均可申请在其下注册二级域名，没有任何限制的顶级域名。尽管人们通常将“。com”理解为“company”或“commerce”，但从互联网域名制度上说，这种理解并不是由任何规则确定下来的。第二个误解是关于域名一般功能的误解。其实，那些被视为“抢注者”的人之所以会将他人的商业标识或其一部分注册为自己的域名，本身即说明一般的“域名”并不具备标识价值；只有那些已经在市场上建立一定信誉、拥有一定公众认知度的商业标识或非商业性身份标识被注册为域名后，相应
7、的域名方能具备标识价值。这说明，所谓域名的商业标识性，其实是商业标识自身的价值和属性，而不是域名的功能。当然，笔者从来也未曾否认，经过一定时间、一定方式的宣传与培育，互联网域名或其核心部分也会获得标识价值。但此时，其已不再是单纯的域名，而变成的超越域名的商业标识。就此而言，其仍然同电话号码一样，可由单一的内在技术参数发展成为具有某种标识价值的外在标识符。例如：110虽然是一个电话号码，但经过宣传与推广，如今人们早已将其视为警务服务的代名词，说明其已经具备特别的标识价值。在某些地方，110的含义甚至已经超出了警务服务的范围，成为全社会便民服务共享的符号。然而此时，任何人都不能说110仅仅是一个电
8、话号码，同时也不能说，任何电话号码都与110一样，具有标识价值。二、驰名商标一个听上去很美的词汇与域名问题相似，笔者也曾参与过驰名商标及其保护制度的推动。好在驰名商标并没有成为媒体关注的热点，因而当年对驰名商标制度的褒与贬并没有在社会上引起任何直接的反响。但是，凡在5年以前即关注过驰名商标问题者，尤其是商标管理部门的人士及一些法院的法官们，至少对应笔者在中华商标杂志1998年第6期至1999年第2期上连载的“驰名商标保护的几个问题”一文留有一些印象。与关于域名评价不同的是，笔者自始对驰名商标制度所持的即是一种“批评”的态度，认为其只不过是为极少数商家制定的特别保护制度，而且自保护工业产权巴黎公
9、约第六条之二，到TRIPS协议第16条的相关规定，都存在着不合理的原则与规则。简单地说，驰名商标保护制度本质上就是一种使“强者更强、弱者更弱”的制度。原则上讲，笔者基本上赞同在商标上并非“人人平等”的制度设计，即法律为商标提供的保护力度将因商标自身的独特性不同而有所不同。自身独特性越强，商标受法律保护的力度也就越大；反之则越小。这种可导致享受不同力度法律保护的独特性既包括商标设计先天的独特性，也包括依靠宣传与推广而使商标获得的后天的独特性。这也表明，笔者并不，而且也不可能从根本上否定驰名商标保护制度的积极意义，但无论如何，我还是要重申自己的观点：“驰名商标”一词虽然听上去很美，但其像“名人”、
10、“名作”一样，并不是普通人可以消受得起的美誉，而是给这个世界上少得可怜的那部分人准备的一份特殊的礼品。为此，作为普通人，以及将大多数人利益的维护作为行为出发点的人们，我们大可不必为驰名商标制度的建立而振臂高歌，也不应仅仅因为我们自己愿意使用“名牌”产品而四处为驰名商标所有者鸣不平。基于对驰名商标保护制度本质的认识，笔者认为，制定特殊制度保护驰名商标已经成为一种不可逆转的历史趋势，但相关的原则与规则远没有达到全球一致的程度。为此，作为发展中国家，不论是立法过程，还是司法程序，都应当坚持最大限度地保护本国利益的原则立场与价值取向。就目前及可预见的未来中国民族产业品牌在市场上的竞争力而言，将驰名商标
11、保护作为保护和发展民族经济的战略手段还为时过早。任何人都无法在目前的情况下摆脱这样一个现实：保护驰名商标就是保护外国企业。相当一部分人认为，在驰名商标制度之下，外国企业之所以获得了更多的保护，是因为其确实为市场提供的优秀的商品和服务。为此，其理所当然地就该享受这种保护；而那些未获得这种保护的国内企业，尤其是以某种方式利用驰名商标市场优势的企业，因其极有可能损害消费者的利益，本身就该倒闭。如果说这种看法来自一个普通消费者，尚无可非议，而且未来的发展趋势也必然如此。但如果一个发展中国家的政策制订者与执行者统统持这种立场，那么这个国家就离成为发达国家的附庸这一结局不远了。就在两年多以前，即北京市第二
12、中级人民法院在IKEA一案中认定IKEA为英特艾基公司驰名商标之前，谁享有驰名商标认定权这一问题还颇有争议。笔者就曾在“驰名商标保护的几个问题”一文中特别讨论过此问题，并坚持认为应将驰名商标认定权交给法院，并取消商标注册机构的此项权能。因而，当北京、上海两地的法院因域名争议而相继作出一批认定驰名商标的判决时，本人对于这种通过司法审判认定驰名商标的做法持明确肯定的态度。然而正是这些判决的作出，也让我看到了法院在司法审判活动中认定驰名商标的负面影响。然而不管怎么说，保护工业产权巴黎公约及TRIPS协议已经对中国生效；中国为此必须制定并执行至少满足这两个国际规则中规定的最低限度的驰名商标保护制度。问
13、题在于：我们要不要提供高于这两个国际规则标准的驰名商标保护？我的回答是否定的。在此基础上，我们有必要回顾一下前述两个国际规则中包含的驰名商标保护制度。简单地说，巴黎公约第六条之二为“驰名商标”规定保护其实就是普通的商标权，是针对商标注册制所作的例外规定，即要求成员国为某些未注册商标提供法律保护。除此之外，巴黎公约并未给驰名商标规定什么“特别”保护。与巴黎公约相比，TRIPS协议第16条的不同或曰“进步”在于：将巴黎公约第六条之二的规定加以延伸，使其适用于“服务商标”，并在满足相关条件的前提下，将给予驰名商标的保护延伸到不相同、也不相类似的商品上。这里所说的相关条件包括：第一，请求保护的商标必须
14、是注册商标；第二，被指控的商标使用行为暗示相关的商品或服务与驰名商标所有人有联系；第三，注册的驰名商标所有人的利益极有可能因此受到损害。依照协议规定，此三个条件必须同时具备。1由此可知，除了附条件的“跨类保护”之外，两个国际文件并未要求成员国或缔约方为驰名商标提供任何高于普通商标保护水平的特别保护。换言之，除了需要有涉及非类似商品或服务时需要特别考虑商标是否驰名外，在其他环节，我们只能按照普通商标可能获得的保护尺度来确定驰名商标保护。更重要的是，在2001年12月中国正式成为世界贸易组织成员之前，所谓的“跨类保护”都是不必要的，也是没有法律依据的。上海市第二中级人民法院在“safeguard”
15、案一审判决中并未直接使用“驰名商标”一词，而且采用了一个非常模糊的表述，即“享有较声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。其实，这正是关税及贸易总协定乌拉圭回合谈判过程中某些国家就“驰名商标（well-known marks）”给出的解释，而且“有较高声誉的商标（marks with high reputation）”还是一些欧洲国家主张使用以取代“驰名商标”的新概念。这不能不让人对上海市第二中级人民法院在使用这一表述时的初衷表示怀疑。事实上，上海市高级人民法院在该案二审判决中就明确使用了“驰名商标”概念，认为“safeguard”为一审原告方“宝洁公司”的驰名商标。2接下来的问题是：在不考虑商品或服务是否相同或相似的情况下，驰名商标到底能够对抗哪些“行为”？笔者认为，对这个问题的回答还必须回到商标法来。根据2001年修改后的中华人民共和国商标法第五十二条规定，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。最近刚刚通过的中华人民共和国商标法实施条例第五十条又规定，有下列行为之一的
