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1、国际经济贸易中的代理,沈文星,国际经济贸易中的代理,第一节 代理的概念和法律冲突 第二节 代理的法律适用 第三节 我国关于代理法律适用的立法与实践,第一节 代理的概念和法律冲突,一、大陆法中的代理 二、英美法中的代理,二、英美法中的代理,英美法中的代理分为披露本人的代理和未披露本人的代理。披露本人的代理又分为显名代理和隐名代理。 显名代理指代理人既表明为他人代理，又具体指明委托人的姓名； 隐名代理指代理人虽然表明为他人代理，但不指出委托人究竟为谁。未披露本人的代理则指代理人根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人是谁，类似于大陆法中的间接代理。英美法中的代理一般仅指委托代理，而很少涉及法
2、定代理，法定代理问题由家庭法律制度和信托制度解决。,第二节 代理的法律适用,由于各国法律在代理制度上的差异，使得涉外代理的发生经常面临法律适用上的冲突问题，因此有必要探讨涉外代理的法律适用。 一、法定代理 二、意定代理 (委托代理) 三、特殊代理关系,一、法定代理,法定代理是由于某国法律的规定而产生的。指定代理其实也属于法定代理的范畴。法定代理主要产生于婚姻家庭领域，如父母对未成年子女的代理权，夫妻间的代理权，为失踪人设定财产管理人等。因此，对于法定代理和指定代理，一般要依据各具体法律关系的准据法。对于这一问题，一般放在具体法律关系中进行探讨。 另外一个问题是法人或非法人团体的机关对该法人或非
3、法人团体的代理权，被认为是准法定代理权，一般适用该法人或非法人团体的属人法 (成立地法或所在地法)。例如葡萄牙 民法典第38条规定，法人以其职能机关为代理行为的，适用该法人属人法。,二、意定代理 (委托代理),意定代理在我国被称为委托代理，是最经常发生的代理行为，在英美法中的代理一般也仅指委托代理。因此，一般在国际私法中所探讨的代理，主要是指委托代理。如前所述，在大陆法国家，由于代理权具有独立性，独立于基础法律关系，代理权的存在是基于被代理人的授权。因此在探讨代理法律关系时要将代理权与代理的基础法律关系区分开来。这种区分也适用于国际私法方面，对于委托代理的法律适用，各国一般也是区分代理的内部关
4、系 (基础法律关系)和外部关系 (代理权)分别进行探讨。1978年海牙 代理法律适用公约也是这样进行规定的。 1、代理的内部关系 2、代理的外部关系,1、代理的内部关系,代理的内部关系是指代理人与被代理人之间的关系。例如根据委托合同、雇佣合同而成立的代理，该委托合同或雇佣合同关系是代理的基础关系，因此，被代理人和代理人之间的内部关系适用支配该基础合同的法律。 这一问题依照确定合同准据法的方法解决，这是各国国际私法之通说。一般而言，合同首先应当适用当事人协议选择的法律;在没有选择时，适用代理人营业所所在地或惯常居所地法律。海牙 代理法律适用公约就是这样规定的。瑞士 国际私法立法第126条第1款也
5、采用此规定。,2、代理的外部关系,代理的外部关系实际上就是代理权的对外效力问题，即代理人与第三人的代理行为对本人的效力，或者说是本人与第三人之间的关 系问题。代理权问题是代理制度的核心，因此探讨代理的法律适用主要是探讨代理权的法律适用问题。 代理的外部关系，即代理权的存在、范围以及代理人行使代理权所产生的效力等，适用哪一国家法律支配，各国的实践有很大差异。 (1)英国法的等同论 (2)大陆法的区别论 确定代理外部关系的准据法,(1)英国法的等同论,适用代理人与第三人所订立合同的准据法 英国的代理法是建立在本人和代理人等同论基础之上，因此在司法实践中主张，本人对于第三人的权利和义务，一般由代理人
6、和第三人所订立的合同的准据法支配。这种观点显然侧重于保护第三人和代理人的利益，但是却不利于维护被代理人（本人)的利益。,(2)大陆法的区别论,以德国为代表的大陆法系国家坚持严格的区别制，不仅将代理权与代理的基础关系即委托合同或雇佣合同区别开来，亦即代理的外部关系不受代理内部关系准据法的约束;同时也将代理权与代理人和第三人签订的主要合同区别开来，即代理权问题由单独的冲突规范确定准据法代理权准据法这就是所谓的区 别制或分割制。,确定代理外部关系的准据法,一是适用被代理人住所地法或代理权授予地法律或被代理人指定的法律。早期的理论主张适用被代理人 (本人)住所地法或授权地法，这种观点侧重于保护被代理人
7、利益。同样是出于这种考虑，一些国家主张适用本人指定的法律，如奥地利 国际私法第49条第1款规定，双方同意的代理的要件与效力，就委托人和代理人与第三人的关系而言，依该委托人以第三人明显可见的方式所指定的法律。 二是适用代理人营业地法或行为地法。这是一种折中的方式。海牙代理法律适用公约在制定过程中由于不同国家的分歧，最终就采用了这一折中观点。 三是“组合连结点”方法 。当前，国际上普遍不再采用单一的连结点指引代理外部关系的准据法，而是采用多个连结点组合，根据不同情况适用不同地方的法律。这是许多国家和海牙 代理法律适用公约采用的方法。,三、特殊代理关系,1、船长的代理权。轮船船长在执行其职务中的代理
8、权，应当适用船旗国法律。海牙 代理法律适用公约第2条第6款也明确将船长的代理权排除在公约适用范围之外。 2、诉讼代理。与诉讼程序有关的代理，适用诉讼地法律。 3、涉及不动产的代理。与处理不动产有关的代理，应当适用不动产所在地法律。葡萄牙民法典第39条第4款亦有此种规定。,第三节 我国关于代理法律适用的立法与实践,一、我国法律规定 二、代理的法律适用 三、外贸代理制引起的法律适用问题,二、代理的法律适用,1、法定代理 2、委托代理,1、法定代理,我国法律规定了法定代理、指定代理和委托代理三种类型。实际上指定代理也属于法定代理。对于法定代理的法律适用，我国没有一般性规定。根据各国普遍实践，我国也应
9、当适用法定代理所涉及的各法律关系的准据法。,2、委托代理,(1)代理的内部关系 (2)代理的外部关系,(1)代理的内部关系,根据我国合同法第21章关于委托合同的规定，我国法律上的委托代理关系主要是依据当事人间的委托合同而产生的。对于本人利代理人之间的关系，就应当适用委托合同的准据法。根据我国合同法律适用原理，首先适用当事人意思自治选择的法律；没有选择时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在确定与合同有最密切联系的地点时，我国采用的是大陆法系国家常用的“特征性履行”方法，一般而言是代理人营业所所在地法律。,(2)代理的外部关系,对于本人与第三人之间的关系 (即代理权问题)，我国法律没有规定应当
10、适用的法律。建议采用海牙 代理法律适用公约的基本规定。 我国民法典 (草案)第九编第26条第1款规定：“法定代理和指定代理适用代理行为地法律或代理人实施代理行为时住所地法律。”这一规定是不恰当的。法定代理应当适用具体的法律关系准据法，例如，父母对子女的法定代理权应当适用父母子女关系的准据法，通常是当事人的属人法，而非行为地法；夫妻间的代理权，一般也适用婚姻准据法，而非代理行为地法。该条第2款和第3款分别规定了委托代理的内部关系和外部关系的法律适用，基本上借鉴了海牙代理公约的规定，即适用代理人行为地法或住所地法。,三、外贸代理制引起的法律适用问题,在我国此前的对外贸易业务中还存在着一种独特的外贸代理制，2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了新修订的对外贸易法，其中最大的变化是废除了原立法中对外贸经营资格的审批制，改为备案登记制，同时将外贸经营权扩大到个人。对外贸易法的修订实际上宣告了原来的外贸代理制的终结。 对外贸易法第12条规定：“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务。”该规定表明我国的对外贸易代理走上了与 民法通则和合同法衔接的道路，即对外贸易代理需全部遵守民法通则和合同法中有关代理制度的规定。,
