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1、制度功能法HQS典化制度HQS下刑事判例的 作者： 日期：法典化制度下刑事判例的制度功能【内容提要】在法典化制度下，建立一种与自身法律制度相适应的刑事判例制度并不会与罪刑法定原则相冲突，相反，它反而可以保证刑法解释的客观性和法律适用的统一性，在增强刑法的社会适应性的同时，维护刑法的安定性价值。在法典化制度下，刑事判例虽然不具有等同于法律的拘束力，但作为刑法解释的一种规范化模式，刑事判例对司法活动具有导向性的说服力。通过该制度，刑法的确定性与灵活性有可能得到兼顾，司法知识获得自我积累和发展的机会，并为立法活动提供丰富的资源。【关键词】刑事判例 刑法解释 刑法的确定性为了克服刑法在寻求自身的确定性
2、过程中所带来的体系性缺陷，刑事裁量权和司法者的法律解释权实有存在的必要。然而，通过裁量权和法律解释活动而将实质性评价引入犯罪评价体系，对于缓解刑法规范体系的封闭性和僵化性虽然具有重要作用，但是其本身也会带来另一端的负面影响，那就是不容易保持法律适用应有的一致性，严重者会破坏刑法的安定性及可预见性。因此，在追求刑法的适应性时，除了承认司法者的刑事裁量权和法律解释权，还需要进一步在司法制度内部建立一种更加有效的机制这种机制应该既能够为司法对法律的发展提供制度性的支持，又能够实现司法权力的自我约束和司法知识的自我积累，从而在以灵活性克服成文立法之局限性的同时，也能够使刑法的确定性获得保障。根据人类法
3、律制度实践的经验，判例制度便是具备这样的功能的一种制度机制。为了保证刑法解释的客观性和法律适用的统一性，建立一种与法典化制度相适应的判例制度是很有必要的，它可以将刑法的适用解释纳入一种规范化的制度中，从而更好地实现法治。当然，本文的目的并不仅仅在于简单地表达对判例制度的一种肯定性意见，而是要着重探讨法典化制度下判例可能具有的制度功能因为对制度功能的研究，乃是在更深层次上对制度之合理性的阐释。一、法典化制度下刑事判例的地位在普通法系国家，判例被作为一种法律渊源，因此存在所谓“判例法”，即以判例形式存在的法律。普通法系判例制度的核心是遵循先例原则。也就是说，在判例中，真正对后来案件发挥作用的是其判
4、决理由中包含的一般法律原则和规则，而不是判例的全部内容，所以“判例法”概念实际上是指称“司法判例中所规定的法律原则和规则的一般术语，是根据以往法院和法庭对具体案件的判决所作的概括”。判例法和成文法的主要区别在于：判例法产生于诉讼事件，而成文法可以预先通过，并适用于一般案件，而不仅仅是特定的案件。在大陆法系，司法判例不是法律渊源。大陆法系的法律观念认为，如果判例对其后法院判决案件产生拘束力，就必然违反禁止法官立法的原则。虽然没有“遵循先例”的正式原则，大陆法系的法官活动却显然受到判例的影响。不仅辩护律师会在法庭辩论中大量引用判例，法官判决案件也常常参照判例。美国法学家梅里曼由此认为，不管三权分立
5、的思想对判例的作用如何评价，在事实上，大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大区别。在坚持成文法主义的国家，理论上虽然是将成文法作为法源，但从实质来看，判例如同法源一般地约束着法院的判决。当法官能够在最高法院的一个或几个判决中找到似乎与他面前的案件有关的一条规则时，他将会遵循该判决中的规则，这在德国、英国和法国都是一样的。在法官和律师的法律实践中，普通法和大陆法的区别远不如想象的那样绝对，大陆法系国家的法院，在很大程度上也会遵从上级法院作出的先例。这种遵从甚至可以达到这样的地步，即法院在事实上已经把法典中的某些似乎与现代习惯和理念完全格格不入的条款抛在一边，弃之不用，而不是被
6、动地等候着立法机关对有问题的条款予以正式废除。在欧洲大陆，曾经长期存在“法典可能做到完整、连贯”的教条，然而这种教条并没有对判例产生实际的排斥作用。相反，由各种判例汇编成的书籍被法院用来填补法律规范的疏漏和调节法规之间的明显冲突。虽然，法规的内容仍保持不变，但是由于来自社会的压力使得它在意思上和适用上不得不经常改变。第二次世界大战以来，德国法官中存在采用准美国模式的倾向，在德国法的许多领域，普遍认为，主要的判例提供了有效的法律规则。虽然遵循先例原则并未得到正式的认可，然而成百上千卷的案例报告得到出版，并且在法国、德国和意大利的律师就像普通法系国家律师那样，通过举出先例将他们的辩护意见提交到高等
7、法院，而这是常规的做法。不过，尽管判例事实上对法院的活动发挥着一定的约束作用，不同于民法范畴的是，在刑法领域，法院判例原则上不具有“创设法律”的作用。在日本，法学界很重视对判例的研究，但是在制度层面，不承认有刑事判例法，判例对以后的裁判只具有参考作用，而不是必须遵循的法规范。然而日本学者较为主流的见解是，判例的约束性对于同种事件必须承认同种法律效果这一保证判决公正的立场来说是必要的。下级审判基本上必须服从处理同类事件的上级审判，特别是负有统一判例责任的最高法院的判决。根据日本刑事诉讼法第405条第2号，“凡认为和最高法院的判例相反的”，可成为上诉的理由。不过，日本的最高法院并不轻易变更判决，下
8、级审判也不轻易做可能被最高法院否定的判决。此外，一般人为了不败诉，也必须遵从判例而行动。这样，在日本便引起了判例的地位及性质的争论。重视判例拘束力的人，倾向于认为判例是法源，而对此持否定意见者，一般也承认判例经过反复，可以作为习惯法而能占据法源的地位。不过，这种看法至多也只能在民事法领域被接受，在刑事法领域，由于罪刑法定原则排斥习惯法，判例“可以作为习惯法而能占据法源的地位”恐怕也很难获得支持。所以日本刑法学家西原春夫教授指出，尽管认为判例是法源的见解在一些地方还是有的，但在日本一般都否认这种见解，认为判例不过是作为法源的成文法的一种解释，即使在法院内部事实上有约束力，但对外也可以作其他解释，
9、而且就是在法院内部，成文法在执行期间，判例也有可能变化，因此将判例和成文法都解释为法源的做法是不合适的。我国学者的观察结论也是，日本的判例在性质上具有司法解释的作用，这种解释性在判决的理由部分可以得到充分的反映。蔡枢衡先生曾经说，在罪刑法定主义下，成文法国家的判例是具体化了的刑法，成文的刑法是抽象了的判例，补充法律的欠缺而不违反罪刑法定主义的判例是值得充分留意的，因为这是刑法形态之一，本质上是和成文法相并行的，换句话说，这是和成文法合成一体的，假定忽视了，主观上是视野不完全，客观上是抛弃了全刑法的一部分。这里似乎是说，判例和成文刑法是刑法的不同表现形态，它们是特殊与一般的关系，但是，判例的性质
10、问题在此并不清楚，容易让人误认为承认判例为法律渊源。不过，从其“不违反罪刑法定主义的判例”的说法来看，应该认为刑事判例在内容上应该是与刑法一致的，只不过它是对刑法内容更具体的表达，因而不能认为它是独立于成文刑法的另一个法律渊源这似乎才是对上述观点更合理的解读。关于刑事判例的性质，我国的刑法学者大多认为它是司法解释的一种形式，这与德国、日本等大陆法系国家的看法是一致的。论者认为：司法解释可以分为规范性司法解释和个案性司法解释，刑事判例就是一种个案性的司法解释，这不仅在许多国家均有认同，而且从判例本身的特征及功用看，也应当认为它是个案性司法解释。也就是说，刑事判例和刑事司法解释分属于刑法适用解释的
11、两个层面：前者是法官在审理案件过程中，就本案事实以及本案与先例的比较所作的解释，具有个案针对性;后者是针对法律规范的解释，具有类的普适性。尽管有此差异，亦足以表明判例在性质上乃是法律解释的一种形式。所以，无论是在我国，还是在同样尊崇成文法典的其他大陆法系国家，不管判例实际上如何发挥作用和发挥怎样的作用，都只存在“判例”，而不存在“判例法”。判例中如果包含法律原则或规则的话，那也是对立法上原本就存在的原则或规则的具体阐明和运用，而不是法官新的创设至少理论上是这样，而且大陆法系传统的司法制度结构本身也支持着这一信条。二、法典化制度下刑事判例的实践价值大陆法系的成文法制度模式虽然具有确定性的优点，但
12、正是这个优点带来了它的缺点，那就是缺乏应有的灵活性。成文法所建构的普遍化的思维方式导致了它对事物的特殊性的忽视，具体案件的丰富性、多样性、差异性常常不能被充分地照顾;尤其是当它把自己所建构的模型教条化之后，甚至会产生对差异性原则的排斥。比如，大陆法系法律观念固执地认为，法官创制规则是与罪刑法定原则相冲突的，所以，判例不能被承认为法律渊源尽管判例在实践中确实发挥着规范的作用。笔者认为，“判例是否是法律渊源”和“判例是否在实践中发挥作用”是两个不同的问题，我们应该将它们分开来看待。否定判例作为法律渊源，并不意味着应当同时否定判例对于法律实践的价值。在法典化制度背景下，能否确立起一种与罪刑法定原则相
13、容的判例制度，很大程度上取决于我们对判例的法律地位及其性质的看法;当然，这也取决于我们对罪刑法定原则的看法。有学者指出，除刑事实体法中的具体规则之外，罪刑法定之法还应该包括宪法以及未被刑事实体法所明示，但却体现和蕴含了刑法基本精神的法律原则和刑事政策。而这些原则和政策并非像规则那样具有全有或全无的特征，相反，它们都是极富弹性的、因而具有很大的解释和操作空间并能解释大量具体案件的价值性规范。在与具体案件遭遇之前，它们更像是空洞的口号，但一经与具体案件结合，它们的实际力量和具体解释力便立刻显现出来，并以法官的判决为载体释放出自己的意义。因而，只有在一种实践的、法律解释学的语境中，判例制度的引入与罪
14、刑法定主义的坚持之间才能实现协调。笔者认同这样的看法，并想进一步指出：那种认为判例制度与罪刑法定原则不相容的观念，是建立在“判例是法官造法”的认识基础上的;如果我们把判例中的判决理由控制在解释刑法、而不是创造刑法规范的限度之内，那么法典化制度背景下能否建立刑事判例制度的疑问就不存在了。既然在坚持成文法的国家，法官经常以隐蔽或者公开的方式在判决中发展刑法，不如建立一种常规的判例解释制度，即确立法官以判例解释刑法的基本规则和判例对司法的指导规则，使判例形成的过程和发挥作用的方式得到制度上的管理，或许才是一种合理的选择。由于法典法和判例法各有其优缺点，所以当今两大法系法律制度模式相互学习，出现相互融
15、合的趋势。法律自身所具有的规范性和可预测性要求它必须具有稳定性，法典法把这种要求演变成了一种制度结构，从而具有超强的稳定性。但是，在面对变动不居的社会生活状况时，法律体系内部就呈现出一种永恒的、难以彻底解决的冲突倾向：法律规范体系在获得稳定性的同时，却牺牲了它对社会生活事实与关系的适应性。整个法律调整的任务就是要寻找针对这一矛盾的调节器。大量立法，及时补充、修改法律，适时地颁布单行法规以及颁布司法解释等，都可以成为解决上述矛盾的办法。然而实践证明，这些办法往往都失之繁琐和迟缓，而且会导致法律丧失稳定性。相比之下，在面对规范的确定性与社会生活的复杂性和变动性的矛盾时，判例制度则可以较为从容地应对。“作为一种法律渊源，普通法之遵循先例原则之所以取得成功，主要在于它糅合了确定性与进化力的双重功能，而没有其他任何演进能够做到这一点。确定性被保证在合理的限度内，在此范围内法院依据普通法传统体系中的法律原理及规则以类比推理断诉，并且，根据已知技巧发展法律诉讼原则。进化得到保证在于(发现)法律原则的界限并没有永恒权威地固定下来，而是当一些案件出现时，通过显示其实际工作的折中程序并证明在其实际运作中达到如何程度的伸张正义，从中逐渐发现法律原则的界限。”由于判例具有灵活、具体、适时、针对性强等特点，因而，判
