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1、第七章 担保法第一节 担保法概述,一、担保的概念 担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。,二、债的担保的性质 （一）债的担保具有从属性 （二）债的担保的补充性 （三）债的担保的相对独立性,三、债的担保的分类 （一）人的担保、物的担保、金钱担保 （二）约定担保与法定担保,（二）保证的分类 1、一般保证与连带责任保证 （1）一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。,“不能”-所体现的是一般保证的主要特点； 如“甲
2、公司到期不能偿还贷款，由乙公司承担偿还责任。” “没有”、“未”-体现连带责任保证的主要特点； 如“丙企业到期未偿还贷款的，由丁企业承担偿还责任。,（2）一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,（3）保证人与债权人可以约定保证期间，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，
3、保证人免除保证责任。,在一般保证情况下,在保证期间内债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任； 在连带保证情况下，在保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；,* 约定保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月； 约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。,（4）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,2、单独保证与共同保证 3、将来债务的保证与既存债务的保证,二、保证合同 （一）保证人 1具有代为清偿债务能
4、力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 2国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体和企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,（二）保证合同的内容 1、被保证的主债权的种类和数额； 2、债务人履行债务的期限和方式； 3、保证的方式； 4、担保的范围； 5、保证的期限；,（三）保证合同的形式 1、书面形式 2、可以是单独的保证合同，也可以是主合同中的保证款；,三、保证担保的效力 （一）债权人与保证人之间关系 1、债权人的权利 2、保证人的权利,（二）保证人与主债务人之间的关系 1、保证人的求偿权 2、保证
5、人的代位权,四、保证责任的减免与消灭 （一）保证责任的减免 1、保证期限届满而债权人未为请求 2、债权人放弃物的担保 3、主债务转让给第三人而未经保证人书面同意 4、主合同变更而未经保证人书面同意,（二）保证责任的消灭 主债务消灭 保证合同的解除或终止 时效届满而消灭,第三节 抵 押,一、抵押概述 （一）抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,（二）抵押权的特征 1、抵押权是一种担保物权 抵押权是从属于债权的担保物权，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下
6、，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。 例如，甲以其所有的北京现代轿车一辆抵押给乙，作为对乙的债务的担保。后该轿车丙的货车相撞而毁损，甲从丙处获得10万元赔偿，则该赔偿金属于抵押权的代位物，为乙的抵押权效力范围所及，当甲到期不能履行债务时，乙可以就该项赔偿金行使权利。,2、抵押权具有不可分性 在抵押担保的债权获得全部清偿前，抵押权人可以就抵押物的全部行使其权利。抵押权设定之后，不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响。,例如，甲以房屋4间为乙设定抵押权，其后将其中2间让与丙，则乙并不因甲的让与行为而影响其抵押权，仍可就全部抵押物行使抵押权。 例如，甲对乙享有100
7、万元债权，由丙以其不动产设立抵押担保，乙清偿40万元债务后，甲仍可就未受偿的60万元债权对丙的整个不动产行使权利。 例如，甲、乙共同对丙负担100万元债务，并设定抵押权担保。后经分割为各50万元由甲、乙分别负担。此时不论甲、乙间是否原为连带责任，均不因该债务的分割而影响其抵押权的行使，抵押权人丙仍然可就原有的抵押物的全部而受偿。,3、抵押权具有从属性 抵押权是为担保债权实现而设立或发生的物权，它必须从属于所担保的债权，随被担保债权的发生、移转及消灭而发生变更。 例如，甲与乙设定抵押权，以乙所有的桑塔纳轿车一辆担保乙欠甲的10万元借款。实际上该借款根本不存在，是甲与乙为了逃避法院的强制执行而伪造
8、的。因此，甲与乙就该轿车设定的抵押权纵然已经进行了抵押物登记，因双方约定违反了抵押权成立的从属性，自然应归于无效。,二、抵押权的设立 （一）抵押合同的签订 1、抵押合同的标的抵押物 主要掌握法律禁止用于抵押的财产 土地所有权、公益设施、已经被查封的财产,2、抵押合同的形式与内容 （1）、抵押合同欠缺必要的内容或约定不明又未补正的，抵押不成立； （2）不得在合同中约定抵押权人未受清偿前抵押物所有权归债权人所有；该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。,例如：李先生打算借二十万给朋友张某，其以坐落在桂城的一处房产为押抵，但李担心张到时不能还款，因此想办理一个借款抵押合同的公证。他们能否在该合
9、同中约定：“若张某不能按期偿还贷款本息，愿将抵押房屋直接交与李，房屋估价为三十万元，李在扣除贷款本息、房产过户手续税费及其他费用后，余款归还给张某。,（二）抵押登记 1、抵押合同法定登记生效 2、抵押合同签订生效 3、办理抵押登记应向登记部门提供的文件及文件公示,三、抵押权的效力 （一）抵押人的权利 1、抵押物的孳息收取权 2、抵押人的处分权,（二）抵押权人的权利 1、抵押物的保全 2、抵押权的处分 3、优先受偿权,四、抵押权的实现 1、实现的条件 2、实现的方式,第四节 质 押,一、质押概述 （一）质押的概念 质押是指债权人于债务人不清偿债务时，得就债务人或第三人转移占有而供担保的动产或财产
10、权利依法折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿,（二）质押的特征 质权的成立与生效以转移质物的占有于债权人为必要 质权的标的物为动产或财产权利 质押除以优先受偿效力为担保作用外，尚具有将标的物留置的效力 质押权人于债权已届清偿期而未受清偿时，得径直依法按市场价格变卖质物，而无须申请法院拍卖质物,二、动产质押合同 （一）质押合同的内容 1、质押合同欠缺必要的内容或约定不明又未补正的，质押不成立； 2、不得在合同中约定质押权人未受清偿前质物所有权归债权人所有；该内容的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。,（二）质押合同的效力 1、质押合同自签订之日起生效 2、质权自质物移交于质权人占有时生效,（三）
11、动产质权当事人的权利 1、质权人的权利 占有质物 收取孳息 质权的保全 优先受偿权 物上代位权,2出质人的权利 在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，出质人有权要求质权人承担民事责任 债务履行期届满，债务人履行了债务，则出质人有权要求质权人返还质物 出质人如果是债务人以外的第三人，该第三人代为清偿债务后，可以依法向债务人主张追偿权,三、权利质押 （一）权利质押概述 权利质押为质押的一种，它是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的，以担保债权实现的一种担保方式,（二）可以质押的权利、质押合同的生效及权利质权效力 1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单可以质押 2依法可以转让的股份、股
12、票可以质押 3依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押； 4、公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权也可以 作为权利出质。,第五节 留置与定金,一、留置 （一）留置概述 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以留置财产折价或者拍卖、变卖该留置物，从所得价款中优先得到清偿,（二）留置权的适用范围与留置担保范围 1、留置权的适用范围 保管合同 运输合同 加工承揽合同,2、留置担保范围 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用,（三）留置权的成立要件 留置
13、的财产必须是债权人以合法方式占有的债务人的动产 留置的财产必须与债权人的债权有牵连关系 必须是债务已届清偿期 留置的财产必须为动产,（四）留置权的实现 1、留置权人可以在其债权未受清偿前留置债务人的财产，对留置物享有占有权，直到债务人履 行债务。 2、在留置财产以后，留置权人应给予债务人不少于二个月的宽限期，如果债务人超过法定的宽限期仍不履行其义务时，可以依法折价、拍卖或变卖留置物优先受偿权。,（五）留置权人的义务与留置权的消灭 1、在留置财产时，如果债权人占有的动产为可分物，为公平起见，债权人留置占有的留置物的价值应当相当于债务的金额。 2、保管留置物。 3、留置权人不能丧失对留置物的占有。
14、,二、定金 （一）定金的概念、数额及定金合同的形式与生效 1、当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保； 2、一般的担保是一方当事人对另一方当事人的担保，而定金则具有双方担保的功用，定金罚则是对双方都适用的； 3、定金数额不得超过主合同标的额的20； 如果超过的，则超过20的部分无效。定金合同要求采用书面形式。,4、定金合同是实践性合同，定金合同自实际交付定金效； 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。 5、当合同中既有定金条款，又有违约金条款时，当事人只能选择其中一个适用。,（二）订金、定金 定金是指当事人约定由一方向对方给付的，作为债权担保的一定数额的货币，它属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。定金一经给付，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。 而订金仅具有预付款的性质，订金给付后，如发生一方违约，导致解除合同的情形时，收受订金的一方必须如数退还订金。,
