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1、第三章 秩序、道德与真实：刑事二审开庭价值分析第一节 问题之提出 当今世界的全球化趋势可谓蔚为风潮，从经济全球化迅速扩展到公共事务全球化、环境全球化、人权全球化等各个方面。各国社会生产方式、生存状态、文化模式以及政治法律制度也随之发生全方位变迁。在时下的中国，政治民主化、经济市场化等一系列社会变革所催生的司法改革也成为了我国法学理论与实务界面临的时代性课题。司法改革的重要目标是追求程序的公正性，即一方面要求裁判主体在对立的诉讼各方之间采取不偏不倚的立场和态度，另一方面当事人对涉及自己利益的任何司法程序有充分的知情权、参与权等一系列权利。长期以来，我国司法实践中多数刑事二审案件的程序运作背离了刑
2、事诉讼法原则上必须开庭审理的要求，沦为既不开庭，也不讯问被告人，仅审阅全部案卷材料和上诉人、辩护人的书面意见的文书化裁判格局。当立法与潜规则的二元背离几乎使1996年刑事诉讼法修改以来的庭审对抗化改革濒临绝境之际，最高人民法院于2006年上半年发布了关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知， 有必要说明的是，当前启动死刑案件二审开庭的动因并非单一的程序正当化动机，也是迎合控制死刑适用数量的全球化趋势。为了缓解人们将控制死刑的任务过多地寄希望于实体刑法，希望借助于“程序合理决定实体合理”的思路，论证类似案件在实体处理上的不一致，从而减少死刑数量。这种功利主义动机可参见储槐植等：刑法机制，法
3、律出版社2004年8月版，第169170页。 提出自2006年1月1日起所有针对重要事实与证据问题提出上诉的死刑二审案件，一律开庭审理，并自2006年下半年，对所有死刑案件实行开庭审理。最高人民法院院长肖扬更表示，要全面落实依法公开审判制度，逐步实现所有刑事二审案件开庭审理。 肖扬：“要使每一起死刑案件都经得起历史的检验”，载新京报2006年11月9日第5版。 应该说，将眼下如火如荼的刑事二审开庭定位成在全球化趋势下我国司法制度现代化的重要途径已没有多少疑问和争议。但这样的现代化途径究竟应以怎样的价值论前提去引导，并进而通过怎样的制度层面的设计与实践去落实该价值论前提却殊值学界持续地提供智识支
4、撑。然而，对当前刑事诉讼法学界的主导性研究成果的扫描，笔者发现无论他们以怎样的视角开篇，在最终的结论上都内在呈现着一元化倾向：即借助于西方化本土化二套制度样本的对照，去解释我国书面庭审方式的非现代性以及表露对对抗式庭审的向往，进而发出“全面”或者“逐步全面”实行二审开庭化审理的呐喊。在笔者看来，这种一致的“理论共识”映照出了当前刑事程序法学的穷途末路之境，因为我们提出任何制度方案时，尤其在移植制度文明之时，都不应脱离深刻的价值分析，这种论证应该与技术化制度构建在知识论上区别开来，它要借助于更广泛的学术史背景（尤其是作为基础性的政治哲学、社会学背景）去思考。这一点往往被现今的刑事诉讼法学者所忽视
5、或者排斥。如果以各种“老生常谈”的知识体系作背景，恐怕我们的研究就只能重复那些空洞的观点和结论，很难再将我们的思考向深处做出任何推进。 或许是法社会学家埃尔利奇(E.Ehrlich)给予了笔者对法律教条主义的警觉，他视法律为社会联合体的内在秩序，并认为法律是社会的有序化力量，主要体现为人们行为中的一种常规性。 See E. Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law, English edition, China Social Science Publishing House，1999，p33. 既然是对这种以法的形式表现出来
6、的“内在秩序”的价值分析，那么“事实是什么”与“应当是什么”之间就难以分离，即根本不存在足以证明某种庭审方式合理性的客观描述标准。特定的刑事庭审方式何尝又不是某种社会秩序伦理观的实现形式呢？本章将对刑事二审审理方式的内在政治哲学本性予以更多地关注，而不狭隘地将其理解为社会功利目的（例如控制死刑）的单纯工具。应该承认，市场经济和契约精神在中国封建传统上只能寻找到类似韦伯所说的“既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严，且极具铤而走险之心的贱民资本主义”的历史资源，而现如今中国社会的经济体制改革也并非不无疑问地完全摆脱了过去计划体制的窠臼，在这种经济基础上所推行的社会变革相应地隐含着一种“改革并不意味着革命
7、”的默认前提：被变革的对象只是民众行为方式，并非国家推行社会秩序化的权威结构，司法改革肇始于国家机关的统治良心和反思理性，而并非自然权利和社会契约精神的伦理基础。如果我们具备这样的“解释学前见”（prejudice of hermeneutics），那么刑事二审开庭的价值分析看似一个“小”的话题，却能开放出宏大的问题视野，如果与当下中国社会政治状况相联系，则更能挖掘出深刻的结论。为了印证这样的研究方法与努力方向，不妨在这里先借助如下几个理论追问将本章的逻辑主线更清晰地呈现给读者：正如前文揭示的那样，既然社会秩序是人类内在的秩序化倾向使然，那么在“权威服从型”与“自发协商型”社会秩序形成的方式中
8、，各自的道德性基础何在呢？司法在这种道德性实现中究竟扮演何种功能？反过来，在不同的政治伦理精神上所塑造的司法形态又是借助于哪些元素去实现各自的目标？刑事二审审理方式于此间扮演怎样的功能？在思考这些之后，我们会发现要求我国所有刑事二审案件一律开庭审理是否具备价值空间及其对应的制度环境？本章将围绕上述追问展开探讨，整个研究思维或许是一种“离经叛道”，旨在跳脱既定模式而逆向重新思考，希望以此引发些许思维互动，裨益于未来相关理论研讨之精进。第二节 社会秩序化中的司法一、秩序与法的关系辨证对应于自然界的自然秩序，人类作为社会动物的本性是矛盾的，但也同样具有秩序的倾向。这种倾向最早肇始于人类希望通过群体结
9、合去对抗自然风险的原始经验，诚如亚里士多德所言的那样：“凡人由于本性或者由于偶然而不归属于任何城邦的，他如果不是一个鄙夫，就是一个超人，这种出族、法外、失去坛火的人，荷马曾鄙视为自然的弃物。” （古希腊）亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第78页。 但社会利益的多元化使得每个社会单元的利益的实现程度永远小于其利益追求的目标，人基于无限的欲望也具有了对峙与矛盾的自然偏好。这种对峙与对抗一旦超越了社会的容纳力，就会导致整个社会的离散与分化，最终通过混乱与无序的形式引起社会结构土崩瓦解，因此人类个体都期待的和谐有序的利益实现环境。这也是为什么人类社会能不断地从秩序的破坏与恢复中向
10、前推进的原理。“秩序”这一词语的理解必须从具体语境中去把握，按照美国学者罗西瑙的观点，可以将秩序分为以下三种表现形态：第一种是观念意义上的秩序，即人们在安排事务时自发的思维图式；第二种是行为意义上的秩序，即人们通过规律性行为方式来实现的制度安排；第三种是政治层面的秩序，正是在这一层面，社会治理得以形成，体现统治导向的制度和政策得以执行。 参见（美）詹姆斯N罗西瑙：没有政府的治理，张胜军、刘小林等译，江西人民出版社2001年版，第14页。 社会科学研究对秩序研究的分析框架通常建立在第三层意义的秩序之上，它包括稳定性与延续性的特点。稳定性意味着没有暴力、压抑和体系解体；延续性则指不会发生社会结构要
11、素的改变，相互关系发展的中断以及主要社会动力的消失。关于秩序的形成机理在不同学者间存在着不同的认识，在这里笔者打算将他们归结成为两派对立的局面。实证主义学者（如约翰奥斯丁、边沁、哈特等人）认为秩序是具有优势力量的人或群体所强加的“垂直”秩序；这种观点从手段与目的相分离的工具主义理性出发，认为社会秩序依赖于借助于司法去落实的法律强制以设定、保障与实现。秩序是法律所追求的目的，而法律则是获得秩序的一种手段。而自由主义学者认为，社会秩序形成中所依赖的规则并不限于国家的法律强制，在市民社会中自发而形成的社会规范同样也能起到保障社会秩序的作用。按照实证主义学派的观点，秩序本身是国家根据需要、公正感甚至偏
12、好去选择的结果，而根本不存在客观或者真实的秩序道德，因此包括司法制度在内的法律仅仅只是有助于实现特定秩序的手段而已，其本身是道德中立的现象。如果认识不到这一点，那就是与“最大的邪恶相容的”。 （英）哈特：法律的概念，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版，第202页。 而自由主义学派表面上看起来似乎和实证主义观点截然对立、不可调和，但在秩序与规则的关系上，归根结底两者同属于工具主义理性阵营，他们都将规则与秩序分离开来分别视作手段与目的，他们的差异只在于如何理解“手段”中规则与法律的关系，例如奥地利学者埃利希就从更广义的角度去理解作为手段的法律，并提出“活法”的观念，去填塞实证主义
13、法学派遗忘的规则空间。 参见（德）米歇尔鲍曼：道德的市场，肖军、黄承业译，中国社会科学出版社2003年，第1页。从上述分析中可以看出，现代大多数论者都将秩序与实现秩序的规则视为一种外在关系，即目的与手段可以分开来单独予以评价和描述。然而笔者认为，秩序与规则应以相互关联的角度去看待，它们天然地存在着一种内在关系。正如本节开头所说的那样，人类社会之所以需要秩序的问题必然要将人作为终极追求的目标去解答，而不能建立在驱人于客体的立场之上。因此，秩序和实现秩序的规则是互为内在关联的，因此我们应把包括法律在内的各种社会规则理解为一种目的性事业而非实现外在目标的手段，更不能理解成社会控制的工具。一旦我们仅仅
14、将之看作达到特定秩序目的的手段，那么包括司法制度在内的法律就可以粗暴地被设计与实施，甚至牺牲法律的一般性、明确性与公开性等道德特质。正如美国政治哲学家汉娜阿伦特所说：“一切人类生活都同追求各种目标有关，但肯定不是不择手段地追求。一切追求目标的行为都要受到道德规则的约束。” 尽管阿伦特在说这句话时，因对目标的追求等同于物质工具的使用而陷于了工具理性立场。（英）迈克尔H莱斯诺夫：二十世纪的政治哲学家，冯克利译，商务印书馆2002年版，第116页。 笔者之所以要在本节花费一番力气去矫正社会秩序与法律关系的习惯理解，目的是为了对包括刑事二审开庭规则在内之法律的道德证成奠定基础。通常人们不善于思考司法程
15、序的道德问题，缘于“道德处理的是结果而司法程序仅仅是达到目的之手段”的错误描述和信念。实际上，功利主义哲学根本没有认识到现代社会成员对专制主义依赖倾向的觉醒，现代法律形成过程本身就是一种人们在特定社会背景下遭遇彼此，相互调整他们间关系的秩序。二、社会秩序化的路径类型如果我们想系统地了解不同政治哲学理念下司法制度的道德目标，就务必提出对不同政治秩序路径的分析框架。“自从16世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具”， 虞崇胜：政治文明论，武汉大学出版社2003 年版，第5页。从这句话中不难看出人们对法律概念的认识显然失之过窄。他们认为一定的官方机构的社会中是只能由习俗去统治的前法律社会，这样的偏见
16、导致很多社会被人们定性为没有或缺少法律的社会。这显然是没有认识到我们所熟悉的法律与可替代性的社会秩序化路径之间重要的连续性。正如富勒所指出的那样，对社会秩序术语的使用应“推广到包括规则、程序以及制度简言之，是指使人们彼此之间的关系受制于正式调控的所有方式，而不论是通过同意、习惯或者命令。” Lon L Fuller, Human Purpose and Nature Law, The Journal of Philosophy,1956,p704. 笔者拟在此部分，将社会秩序的路径概括为管理指令型与合作表达型两类，之所以进行如此抽象的概括在，于我们可以借助于这两个范畴，将众多分散但为许多人所共享的观察结果组织到新的视角之中，使我们得以方便地观察两种不同政治哲学理念之间看似显著却未得到充分理解的差异。1、 管理指令型路径；现代思想中向来有一种预设所有的社会秩序必然是某
