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1、征收补偿决定及其合法性审查征收带有强制性，国有土地上房屋征收与补偿条例(以下简称征收条例)第26条第1款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告”。显然，征收补偿决定是在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，强制性解决补偿争议的行政行为，被征收人可以行使救济权。该行政行为也是人民法院据以强制执行的法律文书。在行政诉讼中或者非诉执行中，人民法院都应当对该行政行为进行司法审查。司法审查的标准对政府依法
2、作出征收补偿决定具有指导作用。司法审查过于宽松，不利于对政府的监督；过于严格，则降低了行政效率。本文从司法审查角度对征收补偿决定的内容、审查标准进行阐述，以指导征收实践。一、保障被征收人补偿安置选择权征收条例第21条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价”。因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。被征收人处于被迫的地位，而在补偿方式上应当给予其
3、更多的选择，不宜一概而论。这也是对被征收人权利保障的一种形式。被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。货币补偿或者产权调换应当由被征收人确定，在签订补偿协议时，征收部门不能强行决定补偿方式，应当尊重被征收人的意愿。但是，当被征收人产生对抗心理、拒不签订协议、对补偿方式也不表态，政府在作出补偿决定时应当明确两种方案。例如，在补偿决定书中载明方案一：货币补偿；方案二：产权调换。为了落实被征收人的选择权，在制定征收方案时就应当寻找并落实安置房屋的房源。本条规定，房源包括两种情形：一是异地安置，对于非开发性的征收，无法进行回迁或者就近安置，只好异地安置，政府可以通过政府采购开发建设单位的商品
4、房，也可以委托建造商品房；二是原地或就近安置。在现实中，当房屋热销时，特别是安置房屋有优惠政策的，被征收人就乐于选择产权调换；当安置房屋偏远滞销时，被征收人就乐于选择货币补偿。政府应当创造条件满足被征收人的选择。货币补偿可以直接通过市场评估价进行，而产权调换涉及的问题就较为复杂，具体包括：其一，挑选房屋的顺序。将签订补偿协议的顺序作为选房顺序，可以激励签订补偿协议；通过补偿决定的，采取搬迁顺序和抽签方式确定选房顺序。其二，结算差价。选择产权调换的，安置房屋的价值很难与被征收房屋价格一致，可以存在差价，可以综合考虑市场价格、优惠价格、社会保障等多重因素，通过差价结算即“多退少补”解决价格出入。其
5、三，办理转移登记手续。为了确保被征收人的权利得到完全实现，安置房屋应当及时办理所有权转移登记手续。其四，存在抵押房屋的产权调换。物权法第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”。被征收房屋存在抵押的，被征收人选择产权调换的，应当在安置房屋办理转移登记的同时一并办理抵押登记。如果安置房屋属于期房，可以办理抵押权预告登记。货币补偿的，应当偿还债务，也可以提帝，但不能无视抵押权的存在径直支付补偿金。其五，免除个人所得税和契税。根据财政部、国家税务总局(财税2
6、00545号)关于城镇房屋拆迁有关税收政策的通知规定，对被拆迁人按照国家有关城镇房屋拆迁管理办法规定的标准取得的拆迁补偿款，免征个人所得税；对拆迁居民因拆迁重新购置住房的，对购房成交价格中相当于拆迁补偿款的部分免征契税，成交价格超过拆迁补偿款的，对超过部分征收契税。产权调换房屋的面积应按照所拆迁房屋的建筑面积或套内面积计算。之所以按建筑面积或套内面积计算，是因为房屋产权人对房屋产权的确定一般以房屋建筑面积或套内面积为准，这和当初购买房屋时一致，这样做也统一了面积指标，便于计算和管理。否则，会给房屋征收工作带来很多麻烦，同时也不符合房屋征收与补偿中规定的补偿公平的原则。征收条例第21条第2款规定
7、：“因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”特殊的被征收人即因危旧房改造的需要而征收其房屋的被征收人，享有回迁到原址所建住宅的权利。其实这也是房屋征收补偿方式中房屋产权调换的延伸。产权调换本来就包括以原地重建的房屋与被征收人房屋的所有权进行交换的情况。那么在因危旧房改造再建新住宅的时候，房屋被征收人当然有选择以原房屋与现在重建的房屋进行房屋产权调换的权利。征收条例之所以强调原地安置或就近安置，是因为过去拆迁中常常采取“拆一还一，的方式，安置房屋在偏远的地方，实际上是不公平的。二、保障被征收人获得
8、公平的补偿根据(物权法第42条第3款规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿”。当房屋所有权这种财产权被征收时，理应给予公平合理的补偿。房屋的价值按照市场评估价进行补偿，符合市场经济规律，按照市场价进行补偿即是公平合理的补偿。具体包括：1.房屋所有权的补偿。2.搬迁、临时安置的补偿。房屋被征收，被征收人需要临时安置或者补偿，政府可以提供临时安置房屋，也可以提供租金让其租赁房屋。租赁房屋的需要政府承担租金，具体标准以不降低生活居住条件为原则。这种临时安置所产生的费用称为临时安置费。搬迁费是指因房屋被强制征收而需要强制迁移，其产生的费用包括搬家费，家具、设备拆卸、搬迁、安装、
9、调试费，误工费，交通费等与搬迁具有直接因果关系的费用。搬迁费的标准应以达到同等水准为准。3.停产、停业损失的补偿。停产、停业难免造成损失。停产、停业引起的经济损失包括因停产、停业使被拆迁人失去了获得利润的机会，经济损失其实就是被拆迁人的利润损失以及因拆迁而必须发生的费用。一般包括：其一，设备、仪器、生产成品、半成品或商品的搬迁运输费用；其二，设备、仪器、搬迁过程中发生损坏的费用及重新安装调试的费用；其三，生产成品、半成品或商品搬迁过程中发生损坏的费用；其四，停产、停业期间职工(包括离、退人员)工资、福利费、各种保险等社会基金；其五，企业因拆迁倒闭、解散后职员的安置费用；其六，为特定经营环境而设
10、的牌匾及其它装饰物的报废损坏的费用；其七，生产、经营 证照的重新办理或变更的费用；其八，因解除房屋租赁关系而发生的房租损失及违约赔偿金或安置房屋承租人的费用。上述因房屋征收引发的经济损失和费用不一定同时发生。比如，被征收企业如经营亏损就不会有利润损失；被征收人支付了解除租赁关系的违约赔偿金或安置房屋承租人的费用，其他各项费用就不存在了。被征收人不论是选择货币补偿还是产权调换，房地产价格和经营损失都由房地产评估机构通过评估确定。评估时应当考虑经营状况、纳税情况、经营时间。被征收人应当提供纳税凭证、财务报表、营业执照等证据材料，无正当理由拒不提供的，承担不利的法律后果。4.土地使用权的补偿。征收补
11、偿除包括被征收房屋的补偿外，是否也包括所占有土地的建设用地使用权的补偿及其他利益损失的补偿?根据征收条例的规定，这部分利益损失并没有明确属于补偿范围，这不能不说是立法的瑕疵。物权法第121条规定：“因对不动产或者动产征收致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权获得补偿”。物权法第148条规定，征收房屋的，应当退还相应的出让金。可见，对于城市房屋征收的补偿，法律规定是明确的。建设用地使用权作为独立的用益物权，在市场经济的条件下，也会随着土地的增值而增值。而且，当该项权利被提前收回时，将会使当事人失去预期利益。被征收人在获取所居住的房屋时，所付出的建设用地使用权的价格是占房屋价格构成
12、的大部分的。所以，城市房屋征收不将建设用地使用权考虑在内的补偿标准，严重违背了公平补偿的征收补偿基本原则。物权法第148条规定，征收房屋的，应当退还“相应的出让金”。“相应的出让金”如何理解恐怕是重大问题。有观点认为是权利人取得土地时所缴纳的出让金；另有观点认为是征收时土地出让金考虑剩余年限。笔者赞同第二种观点。物权法第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”土地增值的利益属于用益物权人应当取得的收益。因此，政府收回土地使用权时，应当按照收回时的土地出让金标准退还。5.承租人的补偿。合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响
13、租赁合同的效力”，城市房屋租赁管理办法第11条规定：“租赁期限内，房屋出租人转让房屋所有权的，房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定”；最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第119条第2款规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效”，此乃“买卖不破租赁”。民法理论认为，所有权属于物权，而承租权则是债权。随着社会经济的发展，平等市场经济主体活动的复杂化，物权与债权的区别界限却越来越难以划定，出现了你中有我、我中有你的彼此融合趋势。征收搬迁必须解除租赁合同，但是因为解除租赁合同难免造成承租人损失，这种损
14、失属于合同之债。征收造成物权损失外还造成债权损失，在补偿的问题上应当做到物权优先兼顾债权。债权数额的确定属于合同机制解决的事项，政府征收房屋必须解除租赁合同，势必造成承租人损失，但是在政府作出的补偿决定中无权直接确定数额，可以在征收补偿决定书中载明“征收造成承租人损失的，待有权机关依法确定后，由征收部门予以补偿”。解决的最佳方式在补偿安置协议中追加承租人通过“三方协议”解决被征收人和承租人的损失。三、无证房屋的依法处理征收条例第24条：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法
15、对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”。第16条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿”。在征收范围确定之前已经存在的未经登记确权的建筑物，有些属于历史遗留手续不全未经登记的，有些属于违法建筑。在旧城区改造中，此类问题尤为突出。为妥善解决此类问题，需要解决两个问题。1.历史遗留问题房屋初始登记。房屋登记办法第30条规定，因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交：登记申
16、请书、申请人身份证明、建设用地使用权证明、建设工程符合规划的证明、房屋已竣工的证明、房屋测绘报告等材料。立法者试图为房屋登记机构制定更为详尽的登记规则，然而，过细的规定也使登记机构陷入了“条条框框”和形式法治状态，缺乏能动执法的机制。特别是检察机关加大渎职犯罪的查办力度，登记机构对于不具备常规条件的初始登记更是不敢越雷池一步，登记机构工作人员“宁愿不作为，不能滥作为”的思想日益严重，房屋初始登记的“历史遗留问题樾攒越多。为妥善解决我国房屋权属登记中的历史遗留问题，住房和城乡建设部下发了建房市函200989号全国部分城市房地产交易与权属登记有关问题研讨会会议纪要，为登记机构能动地办理房屋初始登记提供了依据，也为解决征收补偿问题提供了参考。2.在城市房屋拆迁中，常常会遇到违章建筑的拆除及其补偿问题，征收条例第16条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行
